אמרי הצבי ב קיט

שור הנסקל וטבחו משלם דו"ה ואמאי הא ליתא במכירה ושמעינן ליה לר"ל בפרק מרובה (ע"ז) דכל שישנו בטביחה ישנו במכירה וכל שאינו בטביחה אינו במכירה וה"ה דכל שאינו במכירה אינו בטביחה אבל אי שרי בהנאה ניחא שיכול למוכרו לרכוב עליו עד בית הסקילה או ליהנות בו מעט עד אותה שעה או אם היו ב"ד מתעצלין בסקילתו עכ"ל. ולכאורה י"ל בזה דהא הש"ס פריך כאן דאמאי מחייב בשור הנסקל הא איסורי הנאה נינהו ולאו דמריה קא טבח ומבואר לכאורה דנאסר מחיים ומוקי לה הש"ס דמיירי שמסרו לשומר כו' וי"ל בזה. מיהו י"ל דכוונת התוס' הוא גם על האוקימתא דמסרו לשומר כו' והלא לאו בר מכירה הוא דהא אסור בהנאה אלא ע"כ דמחיים לא נאסר בהנאה וא"כ בר מכירה הוא. אולם הא גופא קשיא דלמה הוצרך הש"ס לתרץ דמיירי שמסרו לשומר אם לא יהיה קשה קושית הגמ' דהא מחיים לאו איסורי הנאה נינהו ולכאורה י"ל בזה. ובעיקר הקושיא הנ"ל נלע"ד לומר דהכונה בקושית הגמ' הוא דנהי דמחיים מותר בהנאה ואפילו כי שחט בו מקצת ג"כ כחי הוא ולא נאסר עדיין בהנאה מ"מ בגמר שחיטה דהוא כמת אז בודאי נאסר בהנאה וא"כ בגמר שחיטה הרי חל עליו איסור הנאה וחיוב דדו"ה הוא על כל השחיטה דכי היכא דקאמר הש"ס לקמן דבעינן וטבחו כולו באיסורו וא"כ חיוב דדו"ה הוא על כל הטביחה וכיון דבסוף השחיטה נאסר בהנאה א"כ לאו דמריה קא טבח אז והאיך מחייב דו"ה. וכעת הראינו ב"א הב' המופלג דוד נ"י בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ת ח"ב (סי' נ"ט) שהעיר בזה והנאני עייש"ה

[פו] שם א"ר הב"ע כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר כו' וסבר לה כר' יעקב דאם החזירו שומר לבעליו מוחזר. וכ' התו"ח תימא והא טעמא דר' יעקב דאמר החזירו מוחזר משום דהיזק שא"נ הוא ולהכי אמר ליה הש"ל ולפי"ז כיון דשחט ביה פורתא תו לא מצי לאהדורי ליה וא"כ השתא נמי תיקשי כיון דשחט ביה פורתא ולא מצי תו לאהדורי אידך לאו דמריה קא טבח עכ"ל והניח בקושיא

ולעד"נ לתרץ הקושיא והוא דבשומר חנם שפשע ונאסר החפץ בהנאה דיכול לומר לו הש"ל אם אין בו היזק ניכר ואם אדם אחר גנב ממנו החפץ ועשה בו היזק ניכר בודאי דיכול השומר לומר לו הש"ל ומה שנעשה בו היזק ניכר ישלם לו הגנב שהרי השומר חנם אינו מחויב בגניבה כיון דשומר לא בעי למיעבד השבה ועיין בקצה"ח (סי' קצ"ח סק"ה) ואם נאנס אח"כ מן השומר נוכל לומר דאין השומר מחויב לשלם דהא הואיל דלא נתחייב השומר לשלם להמפקיד כשנאסר החפץ בהנאה משום דיכול לומר לו הש"ל א"כ אכתי הוא ברשות הבעלים כמקודם ואם הוא ש"ש ונגנב מחויב לשלם כשנגנב או נאבד אח"כ ממנו דהא גם כי לא היה נאסר בהנאה ג"כ היה מחויב לשלם כשנאבד או נגנב. ונוכל להוסיף עוד ולומר דכי עשה בו אח"כ היזק במקצת אם אחר עשה בו ההיזק באופן שלא היה החיוב על השומר כגון שבא אחר והזיקו להחפץ באונס מחויב המזיק לשלם להבעלים ואין להמפקיד על השומר כלום ואם השומר בעצמו עשה בו היזק מחויב השומר לשלם לו להמפקיד ההיזק כדין מזיק בעלמא ונותן לו החפץ ומשלם לו הפחת אע"ג שכבר נאסר החפץ אצלו בהנאה דדוקא כי בא ההיזק במקצת מכח זה שנאסר בהנאה בכה"ג אמרינן דאין יכול השומר לטעון הש"ל הואיל דהוה היזק ניכר אבל אם ההיזק שניכר בא אח"כ ואינו בא מחמת זה שיאסר בהנאה אמרינן שפיר דיכול השומר לטעון הש"ל ומשלם לו הפחת וגבי חמץ אם פשע השומר ולא מכרו דיכול לומר לו הש"ל ואם נאבד חייב לשלם אם הרקיבו במקצת אף דשומר חייב לשלם בהרקיבו מקצתן וכמ"ש התוס' לעיל (בדף נ"ו ע"ב) בד"ה הוציאוה היינו דצריך לשלם לו הפחת אבל גוף החפץ מחזיר לבעלים וה"ה הכא אם נפסד החמץ מעט מחזיר לו החמץ ומשלם לו הפחת וגבי גזלן קניא בשינוי ואם איכא שינוי במקצת מחויב לשלם בעד כל החפץ וא"כ בחמץ ג"כ כה"ג משלם לו כולו אם נפסד מעט וי"ל בזה

ומעתה הכא בסוגיא דידן דמיירי בשומר דיכול לומר לו הש"ל ולהחזיר לו השור ואף כי השומר עשה בו אח"כ שינוי ג"כ הוא רק מדין מזיק וכ"ז שהשור חי יכול להחזירו בעיניה אף כי איכא ביה שינוי מעט וא"כ כ"ז שלא נשחט רובא יכול להחזירו לבעלים לשלם הפחת וא"כ כי גנבו הגנב ושחט ביה מיעוטו אכתי יכול השומר להחזירו אז ולשלם הפחת ורק בגמר השחיטה אז אינו יכול להחזירו ואז נתחייב הגנב לשלם דו"ה מטעם גורם לממון כממון דמי דסבר לה כר' יעקב וכר"ש ומיושב היטב קושית התו"ח הנ"ל ודוק

[פז] (א) שם בגמ' בעא מיניה רבא מר"נ גנב שור של שני שותפין וטבחו והודה לאחד מהן מהו כו' ופירש"י והודה לאחד מהן על חלקו ומודה בקנס פטור מהו לחייבו לשלם לחבירו את חלקו כשיבואו עדים עכ"ל. ולכאורה י"ל דאמאי לא מהני הודאה שהודה לזה גם לשותפו דכיון שהודה לראובן שגנב השור שלו שהיה לו בשותפות א"כ הרי הודה גם להשני ג"כ. והיה נוכל לומר לכאורה דמיירי שהב"ד שהודה בפניהם היו רחוקים לראובן וקרובים לשמעון השותף דלא מהני להודאתו בפני הב"ד לשמעון ורק לראובן מהני ההודאה וזה שמבעיא ליה לרבא בכה"ג אי חייב אח"כ לשלם לשמעון כשבאו עדים בפני הב"ד אחר אי אמרינן חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר או לא. אלא דאכתי י"ל אם הודה לראובן על חלקו יצטרך ראובן ליתן חצי מחלקו לשמעון שותפו ועיין בטוח"מ (ס"ס קכ"ב סי"ח ובסי' קע"ו סעיף ל') שכ"כ בשם הרא"ש ועיין בש"ע (קע"ו סכ"ח) ובסמ"ע (ס"ק ס"ו) מ"ש בזה וא"כ יש לומר דתו לא יועיל גם לנגד השותף השני שאין הב"ד קרובים לו וי"ל בזה

אח"כ ראיתי כי זכיתי לשאול שאלה כראשונים כי בתורי"ד הנדפס מחדש על מס' ב"ק בסוגיין העיר בזה וז"ל קשיא לי טובא וכיון דהודה לא' מהן כי גנב השור שלהם האיך יכול לכפור עוד לשני וא"ת כגון שתבעו בפני ב"ד אחר וכפר לו מ"מ כיון שהודה לחבירו בפני ב"ד ראשון תועיל לו אותה ההודאה לפוטרו אע"ג דהשתא כפרי' למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וה"נ תהני ליה הודאת חבירו דכיון שהודה לחבירו שגנבה שוב א"י לכפור לזה וכ' לפרש כגון שאלו שני השותפין הביאו עדים שראו שנכנס זה ברשותם ולקח שורם אבל לא היו מכירים שהיה השור שלהם ויכול הגנב לומר שורי היה שנכנס לרשותן ולקחתי אותו ולאחד מן השותפים הודה ואמר אמת כי חצי השור היה שלך אבל חציו הוא שלי ונמצא נפטר בהודאתו מידי זה וכשתבעו חבירו כפר לו וא"ל אין לך חלק בו אלא אני הוא שותף עמו והלך זה והביא עדים אחרים שידעו כי חציו הוא שלו וצריך לשלם חמשה חצאי בקר על פיהם ובכה"ג ימצאו שלא תועיל הודאתו של זה לחבירו והאריך בזה וכ' עוד שם א"נ יש לפרש כגון שהודה לאחד בפני עדים שלא בפני ב"ד דלא הויא הודאה לפוטרו מן הקנס אלא בפני ב"ד כדלקמן בפירקין אלא שקדם ופרעו דכבר נסתלק מעליו שאפילו אם יעידו עליו עדים פטור מלשלם לו שהרי חזרה קרן לבעלים קודם שיעידו עדים ואותו שלא שילם לו מתחייב לשלם לו עפ"י עדים ואין הודאת חבירו פוטרתו מפני שהיתה שלא בפני ב"ד וא"א אפילו חמשה חצאי בקר חייב לשלם לו כו' עיין לקמן בפרק הגוזל עצים שהוכחתי דלא מיקרי הודאה אלא דוקא לבעלים ולא לאדם אחר עכ"ל ועיין עוד בתורי"ד (על דף ק"ח ע"ב) בד"ה מי נפטר גנב בהודאת שומר או לא מכאן מוכיח שאעפ"י שהודה בפני ב"ד לאנשים אחרים אם לא יודה לבעלים אלא כפר בהם לא נפטר באותה הודאה עד שיודה לבעלים עצמן וא"כ כל מה שכתבתי לעיל בפרק מרובה גבי גנב שור של שני שותפין והודה לאחד מהן אינו צריך שבודאי בהודאת השותף לא נפטר מידי שותף האחר עד שיודה גם לו ואם כפר לו והביא עליו עדים חייב ליתן לו דו"ה בחלקו עכ"ל. ועיין בתוס' שם בב"ק (ק"ח ע"ב) ד"ה תבעו משמע דהודה לאחר שאינו בעל דבר דלא הוי הודאה כו' ע"ש משמע מדברי התוס' דדוקא לאדם אחר לא מהני הודאתו אבל דלא יהני הודאה לשותף לא שמעינן מזה שהרי בש"ס שם דקמבעי' לי' אם הודה לשומר אי פטרתו מכפל ואמר רבא אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת השומר ופירש"י דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוה משתכחא בהמה ניחא ליה למריה דתיהוי בידיה דהאיך הלכך על שומר זה לחזור אחריה ותביעתו תביעה והודאת הגנב הודאה וא"כ מכ"ש בשותפים דבודאי יש לומר דאם הודה לאחד מהן דתיהני הודאתו גם נגד השותף האחר דהא לא גרע משומר שלא נשבע לשקר ולכאורה דברי התורי"ד ז"ל צריכין ביאור בזה. ובפרט אם נימא דכשיגבה השותף האחד החלק שלו שהודה לו הגנב בו יצטרך