אמרי הצבי ב קח

שתיכף בהתחלת השחיטה איכא חיוב מיתה ועיין בפה"מ להרמב"ם בפ"ק דחולין על מתני' דהשוחט בשבת וא"כ הלא קני לה השליח השוחט בשבת ואפי' לרבא תיקשי דהא זה דומה לשיבר. מיהו י"ל דלא דמי לשיבר דהא דרבא סובר דשיבר פטור מלשלם הוא דוקא מה שהזיק אבל השברים גופן סובר רבא דלא קנה להו ומשום דקלב"מ אינו עושה קנין וא"כ לא קנה לה השליח השוחט בשבת לגוף הבהמה. וא"כ שפיר י"ל דאיכא תו חיוב לשלם דו"ה. אלא לרב דסובר דבדמים קנינהו אפי' כי איתא בעיני' וא"כ השליח קני לה לגוף הבהמה וזה הוא טעמא דרבנן דפטרו מלשלם דו"ה בשחט בשבת אפי' בטבח ע"י אחר ואדרבא צריך טעמא לר"מ דסובר דמשלם דו"ה בטובח ע"י אחר בשבת הא לרב אמרינן דאפי' כי איתי' בעיניה בדמים קנינהו. והיה נוכל לומר דפלוגתא דר"מ וחכמים הוא בסברת רב ורבא דר"מ סובר כרבא וחכמים סוברים כרב ואמאי לא קאמר הש"ס כן

אולם באמת יש ליישב זה דנוכל לומר דע"כ לא אמרינן בדמים קנינהו אלא דוקא היכא שזה רוצה לקנות וגנב וגזלן הרי רוצים לזכות בהם אבל היכא דאין בדעתו של זה העושה העבירה לקנות כלל לא אמרינן דבדמים קנינהו וא"כ השליח הזה השוחט בשבת בשליחות של הגנב אין בדעתו וברצונו כלל לקנות החפץ ומש"ה לא שייך לומר בזה דבדמים קנינהו וז"פ לע"ד

אלא דאכתי י"ל בהא דלעיל דמתקיף לה מר זוטרא מי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מחייב ועביד שליח ומחייב ומשני ר"א התם לאו משום דלא מחייב הוא אלא דקלב"מ והא אילו עביד איהו ושחט היה פטור מלשלם משום דבדמים קנינהו וקנה לה לגוף הבהמה דהא הגנב רוצה לקנות גוף הבהמה והאיך יהיה עליו חיוב דו"ה על הטביחה ויש להוסיף עוד ולהקשות דהא לענין שישלם על הטביחה גו"ד א"כ באנו לחייבו לשלם מכיסו והוה זה כמו שיבר דפטור מלשלם וה"ה הכא דכוותי' ולכאורה י"ל בזה. מיהו זה יש ליישב דלרבא לא תיקשי דאף דסובר רבא דבשיבר פטור לאו דליכא חיובא עליו לשלם דשפיר חיובא איכא אלא דהב"ד אינם מחייבין אותו לשלם משום כדי רשעתו ומש"ה סובר רבא דמהני תפיסה וגם לצי"ש חיובא איכא וכמ"ש התוס' (שם בסנהדרין) בד"ה לא קבלינהו וכ"ז הוא בששיבר אבל כי איתנהו בעיני' הרי הוא של הבעלים הראשונים ואין חילוק בין היכא דאיתנהו בעיניה להיכא דשיבר אלא דבאיתנהו בעיניה הרי לא זכה בו הגנב כלל דקלב"מ אינו עושה קנין וממילא הוא של הבעלים הראשונים דלא יצא כלל מרשותן ובשיבר אנו צריכין לדון ולחייבו להגנב לשלם ואין הב"ד יכולין לחייבו ולשלם דאין מחייבין אותו משום שתי רשעיות אבל מ"מ חיובא איכא עליו וא"כ שפיר קאמר רב אשי התם לאו משום דלא מחייב הוא אלא דקלב"מ ומש"ה שפיר חייב בטובח ע"י אחר. אבל לרב דסובר דבדמים קנינהו וכי איתנהו בעיניה ג"כ א"צ להחזיר ומשום דקלב"מ עושה קנין א"כ מאי קאמר רב אשי התם לאו משום דלא מחייב הוא כו' הלא ליכא חיובא כלל דהא בדמים קנינהו וגם גוף הבהמה הוא נעשה עתה של הגנב ולכאורה י"ל בזה. וע"כ צ"ל דסוגית הש"ס דידן אתיא אליבא דרבא דסובר דלא אמרינן בדמים קנינהו ומובן שפיר האי תירוצא דרב אשי ונוכל לומר דזה הוא סברת מר זוטרא דאקשי לההוא קושיא דסובר כרב ותירץ רב אשי כרבא

אבל אכתי אינו מובן לשיטת הבעה"מ (בסנהדרין שם) דרבא מודה לדרב דמה"ת קנה אפילו כי איתנהו בעיניה ורק דרבא סובר דמדרבנן צריך להחזיר כי איתנהו בעיניה ובשיבר לא חייבוהו רבנן ואפילו כי שיבר אח"כ ג"כ לא חייבוהו רבנן ומבאר הסוגיא. וא"כ תיקשי דמאי משני רב אשי לאו משום דלא מחייב אלא דקלב"מ הא מה"ת בדמים קנינהו אילו שחט בעצמו בשבת ולא היה חיובא כלל לשלם דו"ה ולכאורה צע"ג בזה

(ב) ולולא דמסתפינא מרבותינו הייתי אומר דלע"ד הוה הפי' בדברי הבעה"מ ז"ל דסובר דגם לרב דסובר דאפילו כי איתנהו בעיניה נמי א"צ להחזיר לאו למימרא דהרי הוא לגמרי של הגנב וליכא שום צד חיוב עליו להחזירו לבעליו אלא דהכוונה הוא דאין הב"ד מחייבין אותו להחזירו משום דבדמים קנינהו ולאו דקני לה לגמרי שיהיה שלו ממש דלעולם דלא הוי שלו ממש ואולי אם הוא אתרוג לא יצא בו ביום ראשון וגם לענין קידושי אשה י"ל אי מהני כי מקדש בו הגנב דהא לא הוי שלו וכ"ז שלא נתייאשו הבעלים. אינה מקודשת וי"ל טובא בזה. ומ"מ גוף החפץ הוא של הבעלים ופליגי בזה רב ורבא דמה"ת גם רבא מודה דאמרינן דאין הגנב צריך להחזיר ורק דרבא סובר דמדרבנן צריך להחזיר והב"ד מוציאין ממנו כן הוא שיטת הבעה"מ ז"ל ומעתה לפי"ז מובן שפיר הא דמשני רב אשי כאן התם לאו משום דלא מחייב הוא אלא דקלב"מ ודוק כי קצרתי מעט בזה

אולם לשון הש"ס דקאמר מ"ט בדמים קנינהו הלשון קנינהו משמע דקנה לגמרי וראיתי בספר טיב גיטין על מס' גיטין (דף נ"ב ע"ב) על תוס' ד"ה מנסך מ"ש שם אליבא דרב דג"כ סובר רב דקלב"מ אינו עושה קנין ורק כל גזלן דעלמא הו"ל קנין מדחייבה רחמנא באונסין אלא דרחמנא חייבה בהשבה נמצא החזרת החפץ הו"ל ג"כ כמו רשעה אחת ולכן שתי רשעיות לא עבדינן ופטור משום קלב"מ כו' יעוש"ה והבאתיו לעיל על דף (ס"ה ע"א) [אוי"ז] ולדבריו ג"כ קשה קצת הלשון בדמים קנינהו ויש ליישב זה לדברי הט"ג. ועיין בספר תורת גיטין מ"ש ג"כ בדברי התוס' באופן כזה. ועיין בקצה"ח (סי' שנ"א סק"ג) דגם לרבא לא רמי עליו חיוב השבה והרבה י"ל בכ"ז

והנה אם הפירוש שכתבתי בדברי הבעה"מ הוא נכון יהיה הדין גם לרב מהני תפיסה הואיל דאין לו לגנב קנין בגוף החפץ כמו שכתבתי והוא דלא כהאו"ת שכ' (בסי' כ"ח) הבאתיו לעיל על דף (ע' ע"ב) [אוע"ה אק"ד] דלרב לא מהני תפיסה והניח בצ"ע דבר זה ואם נימא כמו שכתבתי יהיה הדין בודאי גם לרב יהני תפיסה. אלא שהפי' שפירשתי בדברי הבעה"מ יש לפקפק כמו שכתבתי לעיל וא"כ קשה לכאורה מה שהקשיתי

[עח] (א) שם אמרי אמאי נהי דקטלא ליכא מלקות מיהו איכא וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם כו' כל הסוגיא וכ' הרי"ף ז"ל גנב וטבח ומכר ביוה"כ משלם תשלומי דו"ה אמאי נהי דקטלא ליכא מלקות מיהו איכא הקיי"ל דאין לוקה ומת אין לוקה ומשלם אמרי משמיה דר"י בטובח ע"י אחר וכי זה חוטא וזה מתחייב אמר רבא שאני הכא דאמר קרא וטבחו או מכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר דבר"י כו'. והרא"ש ז"ל הביא ממש כלשון הרי"ף אלא שהוסיף וז"ל ומוקי לה בטובח ע"י אחר כו' ממש כלשון הרי"ף ולבסוף כ' ואפ"ה בשבת פטור דשחיטה שאינה ראויה היא כר"י הסנדלר עכ"ל ואח"כ בגמ' הביא הרא"ש דברי הרי"ף דמס' שבת דהביא שם כל הסוגיא ופלוגתא דרב אחא ורבינא וכ' דקיי"ל הלכה כדברי המקיל ושמעינן דליתיה לדר"י הסנדלר והילכך הלכתא כר"י כו' יעו"ש. וכבר האריכו לתמוה על הרי"ף ועל הרא"ש דהא בש"ס מוקי למתני' כר"מ דאמר לוקה ומשלם ורק בברייתא דקתני דגנב וטבח בשבת מחייב ר"מ לשלם דו"ה אע"ג דמת ומשלם לית ליה מוקי לה בטובח ע"י אחר ועיין ביש"ש כאן שכ' דעל הרי"ף לא קשה דהרי"ף מפרש המתני' כמו דמוקי הש"ס דמתני' אתיא כר"מ וכדי שיהיה פסק המשנה אליבא דהילכתא דהא אנן לא קיי"ל כר"מ אלא דאין לוקה ומשלם להכי כ' הרי"ף דברי ר' יוחנן בטובח ע"י אחר על המשנה אף שר' יוחנן לא אמר דבריו על המשנה אלא על הברייתא כדאיתא בסוגיא אלא שבזה יקוים פסק המשנה דטבח ביוה"כ חייב אליבא דהילכתא וה"ה בשבת ג"כ חייב בטובח ע"י אחר אבל המשנה גופיה דטבח ביוה"כ חייב לא איירי בטובח ע"י אחר כו' אלא שעל הרא"ש קשה דכ' ומוקי לה בטובח ע"י אחר משמע דמפרש דהש"ס מוקי למתני' בהכי וזה א"א לפרש כן. ועוד הקשה הרבה בזה יעו"ש. והש"ך בחו"מ (סי' שנ"א) כ' בזה דגם לשון הרא"ש יתפרש כן כמו שמתפרש לשון הרי"ף יעו"ש ובאמת כוונת המהרש"ל שלא מפרש בהרא"ש כן הוא משום דנקיט הלשון ומוקי לה דמשמע דהש"ס מוקי כן וי"ל בזה. וכבר האריכו להקשות בזה דהא תנא דמתני' סובר דשוחט ונמצא טריפה חייב בדו"ה אלמא דסובר שחיטה שא"ר שמה שחיטה וא"כ אמאי בשוחט בשבת יפטר מדו"ה משום שחיטה שא"ר: