אמרי הצבי ב קז

מס' מכות מעידין אנו באיש פלוני שחייב לשלם עד שלשים יום ובאו עדים והזימום וא"צ לשלם רק עד עשר שנים צריכים לשלם הנאה זו ורק דהתורה אסרה וא"כ לקח שלא כדין וא"כ שפיר אמרינן דסובר ר"י דא"צ להחזיר משום דגלי קרא למיתה ניתן ולא להשבון ודוק

(ג) והנה רש"י ז"ל פי' דהא דא"ר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו משום דאף במקום מיתה רמי עליו תשלומין כי יהיב ניהלי' וכן גבי חוסם פרה נמי תשלומין רמי עליו אלא שאין כח בב"ד לעונשו שתים וכיון דרמי תשלומין עליו לא יצא יד"ח עד שישלם א"נ אי תפס לא מפקינן מיניה עיי"ש בב"מ (דף צ"א ע"א) שפי' כן ועיין בתוס' כאן ד"ה אילו מ"ש בזה. ועיין בקצה"ח (סי' כ"ח סק"א) שהביא דברי היש"ש בפרק הכונס (סי' ו') דהיכא דמחויב לצי"ש לא מהני תפיסה אפילו לפירש"י הנ"ל ורק בקלב"מ מהני תפיסה ודוקא היכא דלא עבדינן החומרא אבל היכא דעבדינן החומרא ל"מ תפיסה והביא הקצה"ח ראיה ליש"ש מש"ס דסנהדרין (דף ע"ב) רבא איגנבו ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהלי' ולא קבלו הואיל דנפיק מפומיה דרב והוקשו התוס' כיון דחייב הוא לצי"ש אמאי לא קיבל ותירצו שהם לא היו מחזירין אלא משום שהיו סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצאת יד"ש ולכך לא קבלינהו ואם נימא דמהני תפיסה אמאי לא תפס רבא בהני דיכרי אלא לפי שיטת המהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכא דלא עבדינן החומרא אבל היכא דעבדינן החומרא אין עליו שום עונש אחר בדיני אדם וא"כ הבא במחתרת הוי כאילו עבדינן ליה החומרא דאין לו דמים ורשאין להרגו אע"ג דניצול ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח דזה ודאי כל דין מזיד עליו כיון דכבר נתחייב בהחומרא כו' יעו"ש בביאור דבריו. ולע"ד יש לדון בה טובא דהא סוף סוף לא נהרג בהמחתרת ואיך נחשב זה כעבדינן החומרא דהא במזיד ובהתראה וברח דזה עדיין ניתן להרגו כשיתפסוהו הסנהדרין אבל הבא במחתרת כשיצא מהמחתרת תו לא ניתן להרגו כלל וא"כ זה נחשב בודאי כאילו לא עבדינן החומרא וא"כ כשהחפץ עדיין בעין אף לרב דסובר דקני לגוף החפץ מ"מ הואיל דחייב לצי"ש א"כ היה מהני התפיסה וא"כ אכתי קשה אמאי לא קבלינהו רבא בתורת תפיסה. וכן מפורש ברש"י שם (בסנהדרין ע"ב) במתני' בד"ה אין לו דמים כגון שאר כל אדם שניתן רשות לבעה"ב להרגו פטור מלשלם דחיוב מיתה וחיוב תשלומין באין כאחד ואעפ"י שניצול פטור מן התשלומין דקיי"ל חייבי מיתות שוגגין כגון שלא הותרו בהן אין משלמין ממון שעם המיתה אעפ"י שאין נהרגין עכ"ל הרי מבואר דרש"י ז"ל משוה בא במחתרת וניצול כמו שאר חייבי מיתות שוגגין

(ד) ובעיקר הקושיא שהקשה הקצה"ח ע"ד התוס' סנהדרין דאכתי אמאי לא תפסן רבא בתורת תפיסה כבר עמד בזה רבינו הקדמון בשו"ת מוהר"ם בר"ב הנדפס לא כביר בלבוב והוא ח"ג וז"ל שם (בסי' תכ"ה) א"ל בשם הר"ר יצחק מווינא שאמר בשם רש"י דכל חייב לצי"ש אם תפס לא מפקינן מיניה כו' ואין להקשות מפרק בן סורר גבי רבא איגנבו ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ולא קיבל מינייהו הואיל ונפיק מפומיה דרב ואמאי הואיל וחייב בלצי"ש אעפ"י שהם לא רצו לצי"ש כדפיר"י במרובה (דף ע') מ"מ יקבל מהם דהא אפי' אי תפס מעצמו לא מפקינן מיניה דשמא כיון שסוף סוף לא רצו להחזיר אלא בתורת דין אם היה מקבל מהם על דרך אחרת היה דומה לגניבת דעת עכ"ל. הרי מבואר שפיר ישוב לקושית הקצה"ח ע"ד התוס' הנ"ל

ולעד"נ עוד בדרך אחר ליישב הקושיא הנ"ל דהא באמת רבא לשיטתו וכן פסקינן לדינא היו הגנבים צריכים להחזיר מן הדין ורק רבא החמיר על עצמו בזה מפני כבודו דרב הואיל דנפיק מפומיה דרב ורצה רבא להראות כבודו דרב וכי רבא אינו קובע הלכה כדברי עצמו ורק חושש לכבודו דרב ואינו רוצה לקבלם מן הגנבים ואם היה לוקח מן הגנבים עצמם בתורת תפיסה תו לא היה ניכר כבודו דרב דהא היה נראה שלוקחים משום שהחזירו לו מן הדין. דבשלמא אם רבא בעצמו היה תופסם שלא היו הגנבים רוצים להחזיר ורק שרבא תופסם שלא מדעת הגנבים שפיר היה נראה וניכר שהוא מתורת תפיסה אבל כשהגנבים בעצמם רוצים להחזיר תו אינו ניכר שרבא לוקחם בתורת תפיסה ושפיר חש גם בזה לכבודו דרב והוא נכון לע"ד

שוב עיינתי באו"ת (סי' כ"ח) ראיתי שהאריך והעיר בקושיא הנ"ל בהא דסנהדרין בדברי התוס' הנ"ל כמו שהקשה הקצה"ח ורוב דברי הקצה"ח נאמרים שם בזה וראיתי באו"ת שכ' לתרץ הקושיא דאמאי לא תפסם רבא להנהו דיכרי מתורת תפיסה וכ' די"ל דכי אמרינן דתפיסה מועיל היינו לפי דקיי"ל להלכה דלא כרב במחתרת אלא דדוקא כשהם בעינם הוא דחייב להחזירם דהם ברשות בעל הכלים וא"כ אף אנו מוסיפים דאף דשבר מ"מ אם תפס לא מפקינן דהרי יש עליו חיוב לשלם. אבל לרב דס"ל דאפי' הכלים בעין של הנגזל אינו מחויב להחזיר הואיל ולא היה לו דמים א"כ אף אם תפס מפקינן מיניה דהא חזינן דאפי' כלים בעין של הנגזל אינו מחויב להחזיר וא"כ רבא דחשש לדברי רב הואיל ונפיק מפה הקדוש אף בזה חשש שלא יועיל תפיסה לשיטתו דהוא הוא וצ"ע עכ"ל. ותיתי לי כי גם אנכי העירותי כן אלא שיראתי לחדש כזה ועיין לקמן על דף (ע"א ע"א) [אוע"ז אק"ב] מ"ש עוד בדברי האו"ת הנ"ל

[עו] שם רבא אמר אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו כו' ועיין בב"מ (צ"א ע"א) כל הסוגיא ובראשונים ז"ל מ"ש בזה ועיין ברא"ש בפירקין במתני' הביא תירוצא דרמב"ח שכ"כ במתני' אבל אי איכא חיוב מיתה במכירה כגון דא"ל עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי גניבותיך פטור וצ"ל דהוא לפי מה דתירץ רבא דאתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו. ובב"מ (דף צ"א סי' ח') הביא הרא"ש רק אוקימתא דרב פפא שכ' ואע"ג דקיי"ל דאין לוקה ומשלם הכא משעת משיכה איחייב במזונותי' מילקי לא לקי עד שעת חסימה עכ"ל ועיין בהג"א שם. והטור בח"מ (סי' ש"ן) כ' לשני התירוצים דהכא כרמב"ח וכתירוצא דר"פ עיי"ש. ודעת הרמב"ם אי פוסק כרבא דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו לא איתברר לכאורה. ונראה דלא פסק כן שהרי הביא רק לאוקימתא דר"פ ועיין (בפ"ג מהלכות גניבה ה"ה) גנב ומכר בשבת או שמכר לע"ז חייב לשלם דו"ה שאין במכירה מיתה ואם נעשית מלאכה בשבת בעת המכירה פטור מתשלומי דו"ה כיצד כגון שלא הקנה לו עד שתנוח בחצר הלוקח שנמצא כשהוציא מרשות לרשות איסור שבת ומכירה באין כאחת עכ"ל הרי שהביא רק תירוצא דר"פ בלבד ועיין (בפי"ג משכירות ה"ב) שכר בהמה וחסמה ודש בה לוקה ומשלם לבעלים כו' שמשעת משיכה נתחייב במזונותיו ואינו חייב מלקות עד שידוש בה חסומה עכ"ל והוא כתירוצא דר"פ ולא הביא כלל הא דרבא. ומשמע דלא ס"ל להאי תירוצא דרבא. אולם י"ל בהא דכ' הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהלכות איסורי מזבח ה"ח) איזהו אתנן כו' אחד זונה עכו"ם או שפחה ישראלית שהיא ערוה עליו או מחייבי לאוין כו' הרי דגם מאיסורי ערוה הוה אתנן ונראה לכאורה דהוא כרבא דאתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו. מיהו באמת אין ראיה מכאן דנוכל לומר דמיירי בחייבי כריתות דליכא חיוב מיתה ואי לא אתרו ביה למלקות לא מיפטר מנתינת האתנן אבל בבא על אמו נוכל לומר דלאו שם אתנן כלל עלה וצ"ע בזה. והנה מדלא הביא הרמב"ם ז"ל להאי תירוצא דרבא יש לעיין אם ס"ל דליהני תפיסה בקלב"מ וגם אי איכא חיובא לצי"ש וצ"ע בזה

[עז] (א) דף ע"א ע"א גמ' גנב וטבח ביוה"כ חייב אמרי אמאי נהי דקטלא ליכא מלקות מיהו איכא וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם כו' ואי בטובח ע"י אחר מ"ט דרבנן דפטרו כו' כל הסוגיא

ולכאורה י"ל דמאי קאמר הש"ס מ"ט דרבנן דפטרי דהא בסנהדרין (דף ע"ב ע"א) דאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קנינהו ורבא סובר דדוקא בששיבר דליתנהו הוא דאמרינן בדמים קנינהו אבל לא כי איתנהו בעיניה והש"ס מדמי שם כל חיובי מיתה לבא במחתרת וא"כ נימא דמש"ה פטרי רבנן מדו"ה אפי' בטובח ע"י אחר משום דהשליח השוחט קני להו בדמים שהרי כששחט בשבת איכא חיוב מיתה ואפי' הוא שוגג הא חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין וא"כ תו לא הוי שלוחו של הגנב דהא לאו דמרא קטבח. ונוכל להוסיף עוד ולומר