אמרי הצבי ב קה

היכא דאיהו לא מצי זכי ליה חצרו נמי לא זכי ליה ועיין בסוף מס' חולין וחקר שם להסוברים דבאיסור דרבנן ג"כ אמרינן אשלד"ע ל"מ בחצר ג"כ והקשה בסוגיא דידן דמשני ר"פ באומר לו זרוק גניבותיך ותקני לי חצרי דהאיך קניא ליה חצירו ורמז לזה במלות קצרות ובפ"ש ח"ש על ב"מ העיר ג"כ בזה ע"ש על (דף ק"ב) במהדו"ק וז"ל חצרי נמי לא זכי ליה פי' השמ"ק דלא קני אפי' מדעתו וק"ל בב"ק (דף ס"ד ודף ע') ובר"פ השוכר את הפועל גבי אתנן דמשני דקאי בחצירה ומי לא עסקינן בזונה מחייבי כריתות ועיין ביו"ד (סי' קל"ב ס"ג) בש"כ (סק"ז) ובדמאי פ"ו (מ"י) גבי ואם משבאו לרשות גר אסור כו' יעו"ש בבקיאותיו שציין

והנה מה שהקשה מאתנן דחייבי כריתות לא ידעתי כלל מקום להקושיא דהא אטו הקנין שקונית להטלה הוא העבירה הלא הביאה היא העבירה אבל מה שחצרה קנתה לה להטלה לאו עבירה היא כלל אף שבאת מכח העבירה וא"כ לא שייך לומר שחצירה לא תקנה לה משום דאשלד"ע וז"פ. רק הקושיא מהאי סוגיא דידן כאן בב"ק דאמר זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך יש לעיין בה דהאיך קניא ליה חצר דהא אסור לקנות מן הגנב ואף דנימא דהוא רק עבירה דרבנן וכבר הארכתי בזה לעיל על (דף ס"ו ע"א) [אכ"ז אק"ב] מ"מ הא גם באיסור דרבנן אמרינן אשלד"ע וגם י"ל מכח קנין בשבת דהוה ג"כ עבירה וא"כ י"ל דלא מהני הקנין כלל

והנלע"ד ליישב הקושיא הנ"ל דהואיל דחזינן דהתורה ריבתה לענין תשלומי כפל דגם חצרו מהני כדמרבינן מקרא וכדאמרינן אין לי אלא ידו חצרו מנין ת"ל המצא תמצא מ"מ א"כ אמרינן דגם לענין תשלומי דו"ה במכירה ג"כ הוא בכלל גניבה דמרבינן דמהני ג"כ אם הלוקח קניא ע"י חצרו שישלם הגנב דו"ה וי"ל בזה. אולם מכח קנין בשבת י"ל דאכתי קשה דנימא דלא חל כלל המכירה הואיל דהוא עבירה ונימא דאשלד"ע ולא חל הקנין כלל ולא מקרי מכירה. ויש לומר בזה דהואיל דחזינן דגלי קרא דבגניבה מהני קנין חצר וה"ה לענין תשלומין דו"ה ג"כ מהני קנין חצר תו י"ל דהואיל דגלי קרא דגבי גניבה אמרינן דקניא ליה חצרו אע"ג דאשלד"ע הה"נ היכא דאיכא עוד עבירה אחרת גביה ג"כ חל קנין חצר ועיין במלמ"ל (פ"ג מהל' גניבה ה"ו) מ"ש בכעין זה

וי"ל עוד בזה עפ"י מ"ש היש"ש בפרק מרובה (סי' ז') הבאתיו לעיל על (דף ס"ח ע"א) [אל"ה אק"ד] דאע"ג דיאוש קונה מדרבנן וא"כ כי נתייאשו הבעלים ביד הגנב קניה הגנב מדרבנן אפ"ה כי מכרה הגנב אח"כ משלם דו"ה דלא תקנו רבנן דיאוש קונה שיבטל עי"ז תשלומי דו"ה ועי' לקמן על (דף ע"א) בשמ"ק ד"ה. אלא למ"ד מדרבנן כתב ג"כ בשם הרמ"ה בפריטיו וז"ל מהא שמעינן גנב ומכר וקבל דמיו ולא משך הלוקח את מקחו כיון דמה"ת מעות קונות אע"ג דמדרבנן בעינן משיכה דוקא ולא קני במעות לחודיה אפ"ה משלם דו"ה דתקנתא דרבנן לא מבטלי לתשלומי דו"ה ועיין לקמן על (דף ע"א ע"א) הבאתיו ג"כ ועיין בש"כ חו"מ (סי' ר"ח סק"ב) שכתב שם ליישב קושית הש"ג על הרי"ף כ' ג"כ לסברא זו דמקח שנעשה בשבת שהוא נעשה באיסור ואפי' אם היינו אומרים דלא חל המקח מדרבנן מ"מ אם הגנב מכר בשבת היה משל דו"ה דתקנתא דרבנן לא מבטלי לתשלומי דו"ה והש"כ כוון מדעתו הגדולה לדברי הרמ"ה והיש"ש הנ"ל יעוש"ה. ועיין לקמן על (דף ע"ט ע"א) [אקמ"א] מ"ש שם בדברי השטמ"ק בד"ה ושלח סבלונות ועיין עוד על (דף ע"ט ע"א) שם [אקמ"ו] בהא דתקנו משיכה בשומרים מ"ש בזה. מעתה נוכל לומר הכא ג"כ הואיל דליכא עבירה דאורייתא כאן ורק מדרבנן לא אלימא כ"כ דנימא דלא קניא ליה חצרו שיבטל עי"ז חיובא דדו"ה ושנימא דבטלה המכירה:

[עד] (א) שם בגמרא כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא כו'. ראיתי בספר ים התלמוד הקשה קושיא עצומה דמ"מ האיך אפשר לחייבו מיתה וממון בעד הגניבה דאף דאינן באין כאחד לרבנן מ"מ הוה עדות שאאי"ל לקיים אצלם כאשר זמם דהא כשימצאו זוממים יהיה קלב"מ דלדידהו יהיה מיתה וממון כאחד ובאמת הם רצו לחייבו מיתה וממון דכשאומרים שזרק את הגניבה בשבת ומטי לארעא א"כ רצו לחייבו מיתה וממון דאין באין כאחד לרבנן וכיון דהוה עדות שאאי"ל א"כ ממילא גם הוא פטור מממון ושפיר מצי לאוקמי אף כרבנן והניח בצע"ג. ובהגהות מפה"י שם תירצו עפי"ד תוס' הרא"ש ז"ל הואיל דליכא מלאכת מחשבת א"כ ליכא חיוב מיתה ואמאי פטור מתשלומין יעו"ש ולא תירצו לאינך פירושים של הראשונים ז"ל ויעוין היטב בשמ"ק בזה. וכיוצא בזה הקשה בעל טעם המלך בהגהות על שעה"מ (בפ"ה מה' גניבה ה"ו) בהא דכתובות (דף ל"א) דמותיב רבב"א הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת כו' והקשה דהא הוי עדות שאאי"ל הואיל דכשיוזמו העדים לא יצטרכו לשלם הואיל דבעדותן העידו על שניהם על מיתה ועל ממון ונתחייבו העדות כשהוזמו בשניהם כאחד ונימא בהו דפטורין מלשלם וא"כ גם הוא לא יתחייב לשלם ממון הואיל דהוי עדות שאאי"ל וניחא ליה דמיירי שהעדים לא העידו לחייבו מיתה שלא הותרו ביה ואם היו באין כאחד היה הוא פטור מלשלם דח"מ שוגגין פטורין מלשלם ורק הואיל דאינן באין כאחד חייב הוא לשלם יעוש"ה וא"כ ה"נ נוכל לפרש הסוגיא כן. והנה לכאורה חשבתי ליישב הקושיא הנ"ל עפ"י מ"ש הרמב"ם ז"ל (פכ"א מה' עדות ה"ד) העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו כו' וכתב הראב"ד ז"ל בהשגות א"א והוא כ' בהלכות חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין עכ"ל. וכתב הכ"מ בטעמו של רבינו דמש"ה משלמין לו העדים שהרי הפסידוהו שאפי' יתפוס לא יועילוהו ודבר קרוב הוא לתפוס וכיון שכן משלמי ליה ובזה אין מקום להשגות הראב"ד ועי' בלח"מ שם שמפרש דרבינו לא קאמר אלא אם תפס ג"כ הוא מהעדים יעו"ש וטעמו של הכ"מ הוא כמו שביארו דהואיל דאפי' התפיסה בעדים ג"כ מהני א"כ בקל יכול לתפוס. וא"כ ה"נ דכוותיה דהא אף שהעידו על שניהם מ"מ יהיה מהני התפיסה שיתפוס הנידון מן העדים הניזומין ושפיר מקרי עדות שאי"ל וא"ש בין לסברת הכ"מ ובין לסברת הלח"מ ודוק. אולם לשיטת מוהרש"ל דהיכא דעבדינן החומרא ל"מ תפיסה וצ"ל דמיירי דוקא דלא עבדינן החומרא וכעין דברי הטעה"מ

אולם בגוף הקושיא היה נלע"ד ליישב בכמה אנפין והוא די"ל דהואיל דבעדות זה שהעידו מתקיים בהו כאשר זמם על החיוב מיתה אף דעל הממון לא שייך לקיימי בהו כאשר זמם שפיר מקרי עדות שאי"ל וכעין סברא זו כתבו התוס' בריש מס' מכות בד"ה מעידין שהוקשו כיון שאם הוזמו אין העדים נעשין ב"ג וב"ח א"כ גם הוא איך יעשה על פיהם ב"ג וב"ח הא הוי עדות שאי"ל ותירצו כיון דלוקין הוי כאשר זמם והוי שפיר עדות שאי"ל עכ"ל וא"כ מכ"ש הכא דמקרי שפיר יכול להזימן דהא נתחייבו על פי עדותן מיתה

(ב) ועוד נלע"ד לומר דנהי דגבי עדי זוממין אמרינן משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות הוא דוקא היכא שהעדים באו לחייבו להנידון רק בחיוב ממון ורק שאנו רוצים לחייבן משום הלאו דלא תענה ג"כ או היכא שהעדים לא באו לחייבו רק חיוב מיתה ורק בשעת עדותן בשעה שהעידו בב"ד נתחייבו באותה שעה בחיוב ממון ג"כ כגון בשעה שהעידו טבחו הם או שלוחן שור של גניבה ועי' בתוספות מסכת כתובות (ל"ב ע"א) ד"ה דאין באה"ד שם בכה"ג שפיר פטורין העדים מלשלם ממון משא"כ היכא שבאו לחייבו להנידון בשני דברים במיתה ובממון כגון מיתה לזה ותשלומין לזה דהוה הדין דחייב הנידון לשלם ג"כ והלא העדים העידו עדותן כאחד על מיתה לזה ותשלומין לזה וא"כ היך משכחת לה דיחייב הנידון מיתה לזה ותשלומין לזה שישלם הלא הוי עדות שאאי"ל אלא ע"כ צ"ל דבכה"ג שפיר אמרינן דהואיל דהעדים רצו לחייב הנידון מיתה ותשלומין מקיימינן בהו כאשר זמם ומשלמין ג"כ דהתורה הקפידה לעשות להם כאשר זממו לעשות להנידון וא"כ מה לי אם העידו על הנידון שחייב מיתה לראובן ותשלומין לשמעון לבין אם העידו על ראובן שבשעה ב' נתחייב לשלם ממון ובשעה ג' נתחייב מיתה דהלא הנידון חייב בשניהם וה"ה העדים חייבין בשניהם כשהוזמו. וגדולה מזה כתב הר"ת ז"ל בתוספות ב"ק (דף כ"ב ע"ב) בד"ה בגדי באה"ד וז"ל ור"ת מפרש דבכ"מ מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממין דבעינן שיתקיים בהם כאשר זמם בכל אחד ואע"ג דבעדים