אמרי הצבי א צט

לאחר גמ"ד אבל לא קודם גמ"ד א"כ שפיר יכול להפקירו לאחר שהזיק ולא קשה כלל גם לר"ע אבל רוב הראשונים סברי להלכה דר"ע דסובר דשותפי נינהו היינו תיכף משעת ההיזק אפילו קודם העמדה בדין וא"כ שפיר קשה הלא לאחר. שהזיק השור אינו יכול תו המזיק להפקירו דכבר הוה הניזק שותף בהשור ומהתימא שהש"מ המקשה קושייתו אליבא דר' ישמעאל ולא אליבא דר"ע דהלא הקושיא קשה יותר אליבא דר"ע מאליבא דר"י. ולולא דמסתפינא הייתי אומר כי ט"ס יש בשמ"ק וצ"ל עיקר קושייתו לר"ע דסובר הוחלט השור וגם הלשון שכתב הש"מ יוחלט השור לא א"ש כלל לר"י דהא לשון הוחלט השור הוא רק לר"ע הגם דלשון יוחלט מורה על העתיד מ"מ לר"י הוה רק ב"ח ואינו נופל כלל לשון החלטה

וראיתי בספר ים התלמוד שהקשה קושיא זו מדעתיה דנפשיה דבין לר"ע דסובר שותפי נינהו ובין לר"י דסובר דבע"ח הוי א"כ איך יכול המזיק להפקיר להשור אחר שהזיק. ובאמת מבואר קושייתו בשמ"ק ועיין בהגהות מפ"י שהביאו דברי השמ"ק הנ"ל והנה הים התלמוד האריך לתרץ קושיא הנ"ל בפלפול נכון עיין היטב בדבריו ובאמת דבריו נפלאו ממני דהא אם המזיק הקדיש חלקו דהיינו אם שור שוה מנה נגח שור שוה מנה דהוי שותפי בהשור המזיק והקדיש המזיק חלקו לא חל ההקדש רק על חמשים ואיך פשטה הקדושה בכולה אח"כ הכי נימא דאם שותף אחד הקדיש חלקו דפשטה הקדושה בחלק שותפו בודאי דאינו כן וא"כ אין התחלה כלל לתירוצו קצרתי במובן כי המעיין בים התלמוד יראה שאין התחלה לתירוצו כלל. וגם שלא תי' רק על הקדש אבל על הפקר לא תי' כלל ודוק כי קצרתי במובן וסמכתי על המעיין. והנה השמ"ק תי' לקושי' הנ"ל דאיירי במועד עיי"ש

(ד) אחז"ר הראה לי חכם אחד דברי הח"ס חחו"מ סי' קס"ה הביא קושית הגאון מוהרע"א זצ"ל ע"ד הרא"ש בב"ק (דף י"ג ע"ב) לדעת הרמ"ה דשור שהזיק והקדישו והפקירו פטור מההיזק דבעי' בעלים מתחלה ועד סוף תיקשי ליה מהא דב"ק (דף ל"ג ע"ב) דקאמר הקדישו מזיק קדוש מדר' אבהו דהניזק נותן פרוטה להקדש שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון וקשה תיפוק ליה כוון שהקדיש פטור מתשלומי נזק ע"כ קושית הגאון ז"ל ואח"ז נזדמן לי בשאלה ספר שו"ת הגאון מוהרע"א ראיתי לו שם בח"ב בכתבים סי' קצ"ו שהניח הקושיא בצ"ע והגאון בעל ח"ס ז"ל כתב לתרץ ולחלק בין קדושת הגוף זה מיקרי אין לו בעלים אבל קדושת דמים מיקרי יש לו בעלים ונהי דלא מיקרי רעהו אבל בעלים אית ליה והאריך בזה לסברת הרשב"א בב"ק (דף ל"ג) יעוש"ה ולע"ד אשתומם בזה דהא בפירוש קאמר בשמ"ק דמיירי רק במועד אבל בתם בין לר"י ובין לר"ע לא חל הקדישו של המזיק ורק מדר' אבהו והא דנגח ואח"כ הקדיש דפטור הוא רק בשור מועד וכאשר הבאתי דבריהם הקדושים לעיל וביארתי הדברים. וגם במה שהעלה הח"ס דדוקא בקדושת הגוף הדין כן אבל לא בקדושת דמים ג"כ צ"ע דהא לר"י הוה גם במיתה הדין כן דאם נגח אדם ומת והבעלים הפקירו אח"כ להשור או הקדישו להשור דפטור השור ממיתה והלא שור שהמית פסול להקרבה וא"כ לא הוי אלא קדושת דמים ופטור ממיתה ות"ק דפליג על ר' יהודה הוא דוקא בקטלא אבל בניזקין מודה דפטור אם הקדישו אח"כ והרי דגם בקדושת דמים ג"כ פטור. ודוחק לומר דבאמת פליגי בזה ת"ק ור' יהודה דלר"י אפילו קדושת דמים ג"כ פטור ומש"ה גם היכא דהשור חייב קטלא ג"כ פטור היכא דהקדישו בעלים קודם גמ"ד אע"ג דההקדש הוא רק קדושת דמים אבל ת"ק סובר דהיכא דהוא רק קדושת דמים עדיין מיקרי בעלים דהגזבר הוא בעליו ורק היכא דקדוש קדושת הגוף מיקרי אין לו בעלים ומש"ה סובר ת"ק דלענין קטלא אפילו הקדישו להשור לא נפטר השור ממיתה הואיל דההקדש לא הוי אלא קדושת דמים דהא נוגח אסור להקרבה ומש"ה לא נפטר השור ממיתה אבל לענין תשלומין נזקי השור בזה שפיר מהני הקדישו ונפטר מתשלומין ודוקא אם הקדישו קדושת הגוף. דא"כ הי"ל לפרש כן בהדיא והעיקר דלא צרכינן כלל לחלק כן כי הקושיא ל"ק כלל כאשר כתבתי לעיל ויתבאר עוד לקמן

(ה) ועוד כתב הח"ס שם תו הקשה מו"ח הגאון נ"י. למאי דאמרינן ב"ק (י"ג ע"ב) הנ"ל הפקירו פטור וכתב הרא"ש דהכי קיי"ל לענין ניזקין עכ"פ א"כ מאי פריך הש"ס בב"ק (דף צ' ע"ב) וכי דייני ד"נ מאי הוה ליהדר ולידייני דיני ממונות הא מכיון שנגמר דינו למיתה הו"ל הפקר ואין לו בעלים כדאיתא במסכת כריתות (דף כ"ד ע"א) וממילא מיפטר מדיני ממונות. וכתב הח"ס לכאורה נ"ל בפשיטות הא דילפינן נזיקין ממיתה לר' יהודה כמ"ש הרא"ש היינו נזקי שור תם דמגופו משלם וגופו איפטר ליה כיון דלית ליה בעלים אבל במועד שהחיוב על הבעלים שממון שלהם הזיק ומשתלם מעליה ליכא למיפטריה ממיתת שור המועד [כוונתו בזה דלא נוכל למילף משור המועד דפטור ממיתה לר"י] דנהי דגופיה דשור איפטר בעלים לא נפטרו כי ממונם הזיק ומיושב הקושיא ובבאר הגולה סי' ת"ו אזיל בתר איפכא בזה במ"כ יעו"ש עכ"ל הח"ס ז"ל. והנה בוש אני לומר בזה כי שני הגאונים הללו זצ"ל לא ראו דברי השמ"ק שהבאתי כי מפורש בדברי השמ"ק להיפוך כי רק במועד נאמר כן אבל לא בתם ורק פעם אחד כתב השמ"ק בשם הר"ר יונתן ז"ל כן וכבר הארכתי בזה לבאר הדברים כי לע"ד ט"ס יש שם אבל העיקר כי זה רק במועד נאמר אבל לא בתם ודברי הבאר הגולה נובעים מבאר חפרוה שרים גדולי הראשונים נ"ע ושפיר תמה שם הבאה"ג בסי' ת"ו אות ה' ע"ד המחבר ס"ג וז"ל נגח שורו והפקירו קודם שעמד בדין וזכה בו אחר פטור אבל אם זכה בו הוא עצמו חייב עכ"ל וכתב עלה הבאה"ג אות ה' וז"ל טור ס"ב אוקימתא דרבינא וברייתא משמיה דר' יהודה שם ולע"ד צ"ע דהתם במועד איתמר כמו שפירש"י ותוס' שם אבל תם כשם שניזק גובה מן הלוקח כמ"ש לקמן בריש סי' הסמוך וע"ש כן גובה מן הזוכה בו כשהפקירו עכ"ל וכוונתו בזה דהא רק במועד הוה הדין כן ובזה"ז ליכא מועד כלל ולמה הביא המחבר דין זה להלכה והרבה י"ל בזה. מיהא אפילו אם נפרש בדברי רבינו יונתן שמביא השמ"ק דגם בתם ג"כ אמרינן כן דנגח והקדיש פטור ויתפרש כפשוטו מ"מ פשיטא דבמועד לכ"ע אמרינן כן לניזקין ויהיו דברי המחבר מובנים שכתב לדין זה דהא בתם ג"כ הדין כן אבל דברי הח"ס שכתב דרק בתם הדין כן ולא במועד בודאי הם תמוהים וקצרתי בזה ובעיקר הקושיא של הגאון מוהרע"א ז"ל מהא דלקמן בב"ק (דף צ' ע"ב) כבר קדמו בזה בספר קצה"ח סי' ת"ו ועיי"ש מ"ש ליישב וגם אנכי בעניי הארכתי ליישב קושיא זו עיין לקמן בפ' החובל (דף צ' ע"ב) [אול"ב] מ"ש בזה

[נז] (א) שם ע"ב רבינא אמר למעוטי נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר תנ"ה יתר ע"כ אר"י אפילו נגח ואח"כ הפקיר פטור שנאמר והועד בבעליו והמית איש כו' כל הסוגיא. עיין ברא"ש סי' ט"ז שהביא כל התירוצים הללו להלכה וראיתי בפלפלא חריפתא אות עיי"ן שתמה בזה תמיה רבתא וז"ל צ"ע דא"כ לא משכחת מועד שמשלם מן העליה דפשיטא שיפקירו ואע"ג דאם יחזור ויזכה בו חייב כמ"ש הטור סי' ת"ו מ"מ ודאי יפקירוהו ולא יזכה בו וכי הא דייקו התוס' בפרק כיצד (דף כ"ב) אשו משום ממונו כלומר חיוב ממונו יש בו ולא שיהא האש שלו כו' דאין לך אדם שיתחייב בדליקה שיפקיר הגחלים וידליק גדישו של חבירו עכ"ל. והנה באמת קושית התוי"ט היא קושיא עצומה למאד ויגעתי בזה הרבה ליישב הקושיא הנ"ל ולא עלתה בידי ליישבה כהוגן. וראיתי בשמ"ק ב"ק על (דף מ"ה ע"א) בד"ה מכרו מכור וז"ל תלמידי הר"פ ז"ל מכרו מכור פ"ה דאפילו לרבנן דלא בעי מיתה והעמדה בדין שוין כאחת ומחייב קטלא גם כי מכרו לאחר מ"מ לרדיא מכור ללוקח דלר' יהודה לא מחייב השור מיתה במכרו קודם שנגמר דינו וכן פי' בהדיא בפרק קמא עד שיהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחת ופ"ה בבעלים אחד משמע לאפוקי אם מכרו ולא נהיר דא"כ לא תמצא לעולם אדם שחייב בנזקי שורו ולעולם ימכרנו אחר נגיחתו ובנזיקין נמי בעי ר"י מיתה והעמדה בדין שוין כאחת כדאמרינן בפ"ק לכך נראה דהא דבעי ר"י מיתה והעמדה בדין שוין כאחת בבעלים בני חיוב קאמר לאפוקי דוקא הקדיש והפקיר דלאו בני חיובא נינהו הקדש והפקר אבל כשמכרו לאחר דבר חיוב הוא השני כמו הראשון חשיב שפיר מיתה והעמדה בדין שוין כאחת והא דקאמר מכרו מכור לרדיא קאמר ולא להפטר אף לר"י עכ"ל. והנה הרגישו