אמרי הצבי א צח

למעוטי נגח ואח"כ הפקיר וליכא כלל חיוב סקילה דחיוב סקילה בשור שנגח ליכא אלא כשנגח אדם אבל כשנגח שור אף אם הוא מועד ליכא חיוב מיתה רק משלם נזק שלם. וגם היכא דאיכא חיוב מיתה פסקינן כת"ק דר"י דשור של הפקר שנגח אדם חייב מיתה ורק דרבינא סובר דבחיוב תשלומין גם ת"ק דר"י מודה דשור הפקר שנגח פטור ואפילו נגח ואח"כ הפקיר ג"כ פטור וכמש"ל בשם הרמב"ם והראב"ד הנ"ל ולכאורה י"ל בזה. ואולי כוונת השמ"ק הוא במ"ש דכיון דנסקל לא שייך ביה החלטה בב"ד כו' הוה הפי' דהא דאר"י דשור שנגח את האדם והפקירוהו קודם גמ"ד דאינו נסקל היינו ע"כ מדיליף לה מקרא דוהועד בבעליו דבעינן מיתה והעמדה בדין באחד דכתיב לשון והועד או כמ"ש התוס' דהכוונה הוא על סיפא דקרא דכתיב והשור יסקל כו' ואיירי בגוונא דלא שייך ביה החלטה בב"ד הואיל דהשור נסקל וזה הוא בגוונא דהשור חייב מיתה וסובר ר"י דהיכא דהפקירוהו הבעלים קודם גמ"ד אין השור חייב מיתה א"כ כמו כן לענין תשלומין דאמרינן דמודה ת"ק לר"י בהא דאם הפקירוהו הבעלים קודם גמ"ד דאין חייב בתשלומין איירי ג"כ בכה"ג היכא דלא שייך לומר דהוחלט השור והיינו היכא דהוא מועד דמשתלם מעליה ובכה"ג רבנן מודו לר"י אבל לא היכא דהשור הוא תם דמשתלם מגופיה אפילו אם הפקירוהו הבעלים קודם גמ"ד לא מהני כלל וגובה הניזק נזקו מהשור כנלע"ד בכוונת השמ"ק אלא שאין לשונו מכוון כ"כ לפי' זה. אבל לדינא ע"כ מיירי זה רק במועד אבל לא בתם דבין לר"י דבע"ח הוי ובין לר"ע דשותפי נינהו לא מהני כלל הפקירו של המזיק וגובה הניזק נזקו מהשור וכמ"ש לעיל

והנה השמ"ק כאן בד"ה ודע כתב וז"ל ודע שלא נאמר כן אלא במועד אבל בתם אע"פ שאם הקדישו מוקדש אם הפקירו אינו מופקר כמו שאמר ר"ע בפרק המניח עכ"ל והנה כוונתו הוא כמש"ל דבתם הואיל דלר"ע שותפי נינהו א"כ אינו יכול המזיק להפקירו ורק בהקדש חל הקדישו של המזיק משום שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון אבל אם הפקירו לא חל ההפקר כלל הואיל דשותפי נינהו וגם לרבי ישמעאל דסובר בע"ח נינהו ג"כ לא חל ההפקר הואיל דתם משתלם מגופו וא"כ גוף השור משועבד להניזק. וראיתי בש"מ כאן שכ' עוד וז"ל ה"ר יונתן ז"ל כשקדם וזכה בו ולהכי מיפטר דבעינן שיהי' לו בעלים משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין דאל"ה מיפטר ואע"ג דאמרינן מכרו מזיק אינו מכור אליבא דד"ה לא דמי הפקר למכר לפי שהלוקח הוא דאפסיד אנפשיה כשקנה אותו ונתן לו דמים שאע"פ שנתן לו הדמים עדיין שם הבעלים הראשונים עליו והוי כאילו לא מכרו אבל כשהפקיר פקע שם בעליו ממנו ואנן בעינן שיהי' לו בעלים משעת נגיחה ועד שעת העמדה בדין דילפינן שור תם שהזיק את השור משור תם שנגח את האדם דהא ר' יהודה גמר שור שנגח את השור מקראי והועד וכו' וזהו שהביא הרא"פ ז"ל הפסוק שנאמר והועד בבעליו והמית עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמ"ד שוין כאחד משום דילפינן להו מהדדי עכ"ל. והנה מבואר בדברי השמ"ק הנ"ל דגם בשור תם שהזיק הדין כן דאם הפקירו קודם גמ"ד פטור. ולכאורה דבריו סותרים זא"ז וגם דלפמ"ש לעיל לא מצי איירי בשור תם ורק במועד הדין כן דבתם הוה הדין דאפילו אם הפקירו קודם העמדה בדין ג"כ לא חל ההפקר לא מיבעיא לר"ע דסובר דשותפי נינהו פשיטא דאינו יכול להפקירו ואפילו לר"י דסובר בע"ח נינהו ג"כ אינו יכול להפקיר אפילו קודם העמדה בדין וכמ"ש לעיל ולכאורה י"ל בזה. ומסתפינא לומר דט"ס יש בשמ"ק במ"ש דילפינן שור תם שהזיק את השור משור תם שנגח את האדם וצ"ל דילפינן שור שהזיק את השור משור שנגח את האדם דבשור שנגח את האדם אין חילוק כלל לענין מיתת השור בין אם השור הוא תם בין אם הוא מועד דבשניהם חייב השור מיתה ורק לענין כופר יש חילוק בין אם הוא תם או מועד וע"כ צ"ל דהא דנקיט משור תם שנגח את האדם דהוא לאו דוקא ורק צ"ל דילפינן משור שנגח את האדם וא"כ נוכל לומר דהא דנקיט ברישא דילפינן שור תם שהזיק את השור הוא ג"כ לאו דוקא וצ"ל דילפינן שור שהזיק את השור משור שנגח את האדם ונימא דכוונת השמ"ק הוא רק בשור מועד אבל בתם לא מצי להפקירו כלל אפילו קודם העמדה בדין ובין לר' ישמעאל ובין לר"ע הדין כן וכמש"ל. אולם מסתפינא להגיה בש"מ ולומר דטעות הדפוס יש בזה

(ג) והנה בעיקר הקושיא שהקשה הש"מ לר' ישמעאל דאמר יוחלט השור בב"ד ואם מכרו אינו מכור דאינו יכול להפקיעו א"כ ה"ה לענין הפקר והקדש הוי מוחלט ואין בידו להפקירו בכך לא אוכל להבין דברי קדשו דנוכל לומר דהא דאמר ר' ישמעאל דב"ח הוי היינו דוקא משעת גמ"ד ואילך אבל לא קודם גמ"ד דקודם גמ"ד הוי שפיר ממונו של המזיק והרי הוא לגמרי של המזיק ועדיין אין להניזק שום צד זכות בו וא"כ ל"ק כלל קושית השמ"ק דמש"ה שפיר יכול להפקירו קודם גמ"ד. והנה הש"מ נקיט לקושייתו דוקא אליבא דר' ישמעאל והלא יכול ג"כ מכ"ש להקשות אליבא דר"ע דסובר שותפי נינהו דקשה איך יכול להפקירו לאחר שהזיק. מיהו באמת יש לתרץ גם הקושיא הנ"ל לר"ע ג"כ דהא דאר"ע שותפי הוי היינו דוקא לאחר גמ"ד אבל קודם גמ"ד גם ר"ע מודה דלא הוי שותפי עדיין. מיהו י"ל דלר"ע הוה הדין דאפילו קודם גמ"ד ג"כ הוי שותפי והיינו תיכף משעת ההיזק הוי שותפי ולר' ישמעאל הוי בע"ח רק לאחר גמ"ד דוקא וא"כ קושית הש"מ קשה יותר לר"ע דסובר שותפי נינהו אבל נר' ישמעאל ל"ק כלל דדוקא לאחר גמ"ד הוא דהוי בע"ח אבל לא קודם גמ"ד ומש"ה שפיר יכול להפקירו קודם העמדה בדין ודוק

והנה עיינתי היטב בסוגיא לקמן (בדף ל"ג) בפלוגתא דר"י ור"ע אי בע"ח הוי או שותפי הוי וראיתי כי באמת אפליגו הראשונים בזה אליבא דר"ע אם סובר ר"ע דשותפי הוי אף קודם גמ"ד ורק תיכף משעת הנזק קמה לה ברשות הניזק או אינו אלא דוקא משעת גמ"ד הוא דקמה לה ברשות הניזק אבל לא קודם גמ"ד ודעת התוס' שם בד"ה איכא בינייהו דלר"ע הוי תיכף לאחר הנזק ברשות הניזק והוה הניזק שותף בהדיה אפילו קודם גמ"ד יעוש"ה בתוס' הנ"ל ועיין בש"מ שם בד"ה מתני' מני ר"ע באה"ד שם וז"ל וא"ת א"כ מאי קאמר מתני' מני ר"ע היא והלא גם ר' ישמעאל מודה דנוטל את השור כיון דאינו שוה אלא ח"נ י"ל משום דמשמע ליה דמתני' דקתני נוטל את השור דר"ל מיד לפני העמדתו בדין ולכך קאמר דהיינו ר' עקיבא דאמר הוחלט השור ומיד משעת נזק קאמר מדלא הזכיר ב"ד במילתיה כדקאמרינן לניזק ולמזיק אזהיר להו רחמנא אבל לר"י נהי דנוטל את השור כשאינו שוה אלא ח"נ כדפירשתי היינו דוקא לאחר שעמד בדין שב"ד מוסרין לו את השור לניזק לפרעון ההיזק כדפירשתי אבל לפני עמידתו בב"ד אין לו כלום בגוף השור והיינו טעמא משום דצריך לשומו בב"ד אם שוה יותר כדקאמר יושם השור בב"ד ועוד כדקאמר בב"ד קא מזהיר להו רחמנא והשתא ניחא הא דקאמר מאי בינייהו דקאי אשור דקתני במתני' דמיירי שאינו שוה אלא ח"נ דהתם אפילו לר' ישמעאל אינו יכול לסלקו כדפירשתי כו' עיי"ש הרי מבואר בש"מ שם בשם תלמיד הר"פ ז"ל דלר"ע הוה הדין דשותפי הוי תיכף משעת ההיזק ואפילו קודם גמ"ד והוא כסברת התוס' הנ"ל ורק לרבי ישמעאל דסובר דב"ח הוי זה הוי רק משעת גמ"ד ואילך אבל לא קודם גמ"ד יעו"ש בש"מ. ועיין עוד בש"מ שם בד"ה איכא באה"ד מ"ש בשם תוס' שאנץ ז"ל. ועיין עוד שם בשמ"ק בד"ה הקדישו ניזק באה"ד וז"ל הראב"ד ז"ל הא דתניא כו' עיי"ש ועיין עוד שם בד"ה ולענין פסק הלכה כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל שמועה זו שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מזיק מכור לדעת ר"י היא שנויה ואין הלכה כן אלא אף אם לא עמד בדין הדין כמ"ש שדברי ר"ע שאמר הוחלט השור עד שלא עמד בדין הן אמורין כו' גדולי המחברים תופסין בזו שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר"ע לאחר שעמד בדין נאמרו ומתוך כך פסקו שקודם שעמד בדין מכרו המזיק מכור אלא שהניזק חוזר וגובה ממנו כו' עייש"ה

והנה רוב הראשונים סוברים דהא דאר"ע שותפי נינהו הוי תיכף משעה שהזיק אפילו קודם גמ"ד אבל אליבא דר' ישמעאל בודאי אמרינן דהא דאר"י דבע"ח הוי היינו דוקא לאחר גמ"ד אבל קודם גמ"ד בודאי דהוא לגמרי של המזיק ועדיין אין להניזק שום זכות בו וא"כ לרבי ישמעאל שפיר יכול המזיק להפקירו קודם העמדה בדין ול"ק כלל קושית הש"מ אליבא דר' ישמעאל ורק קושית הש"מ קשה אליבא דר"ע דסובר שותפי נינהו. ואם נימא דר"ע סובר דשותפי נינהו תיכף משעת ההיזק אפילו קודם העמדה בדין א"כ קשה האיך יכול להפקירו לאחר שהזיק אפילו קודם גמ"ד ואם נימא כסברת הסוברים דגם לר"ע דסובר דשותפי נינהו היינו דוקא