אמרי הצבי א פח

אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ומבואר דאין חילוק בין שטר לשאר מטלטלין ולא בעינן צבורים אבל סברא זו דשטר עדיף משאר מטלטלין לא אידחי לגמרי וא"כ שפיר כתב הרשב"א להאי סברא דאם החזיק בנכסי הגר זכה ג"כ בשטרא ומכח האי סברא. וא"כ יש להצדיק דברי הנתה"מ דכוונתו דאם לא היה השטר אפסרא דארעא לא מהני גבי הפקר קנין אגב והקצה"ח סובר דאם לא היה שייך כלל קנין אגב בהפקר לא היה מהני כלל סברא זו דשטר אפסרא דארעא הוא שיהיה הקנין אג"ק חל עי"ז הואיל דהש"ס מסיק דאין חילוק בין שטר לשאר מטלטלין ורק אם מהני קנין אג"ק גם בהפקר רק דבהפקר בעינן צבורים אע"ג דבשאר קנין אג"ק היכא דאיכא דא"מ לא בעי צבורים אבל בהפקר בעי צבורין וכדמסיק הקצה"ח ובזה מהני האי סברא דשטרא אפסרא דארעא הוא דהוי כגופיה של קרקע דלא בעי צבורים וז"ש הרשב"א הטעם דאם החזיק בקרקע של נכסי הגר שמת דזכה ג"כ בשטרא משום דשטר אפסרא דארעא הוא ולא בעי צבורים אבל בשאר מטלטלין דהפקר בעינן דוקא שיהיו צבורים בה וכדכתב הקצה"ח הטעם הואיל דליכא דלימא ליה זיל חזק וקני אג"ק דכל דלא הוי צבורים בעינן שיאמר לך חזק וקני ומש"ה בהפקר בעינן דוקא שיהיו צבורים כנלענ"ד בסברת הקצה"ח והנה על הראיה של הקצה"ח מהא דב"ק (קי"ז) לא השיב הנתה"מ כלל עליה והיא ראיה נכונה ודברי הקצה"ח צודקים להלכה

[נ] שם ע"א בגמ' והתניא החזיק בקרקע קנה עבדים התם בעומדין בתוכה כו' כל הסוגיא ועיין בשמ"ק שהאריך בזה ועיין בסוף הסוגיא שם בד"ה ולענין פסק הלכה כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל הקנה לו הרבה עבדים והחזיק באחד מהם ל"ק כלום וכן אם החזיק בקרקע ל"ק עבדים אעפ"י שאם מכר עשר שדות בעשר מדינות כו' ומ"מ יראה שאם מכר לו עשר שדות ועבדים בתוך כולן שאם החזיק בשדה אחד שקנה כולן קנה גם העבדים שבתוכם עכ"ל. והנה דין זה נכון בסברא ובטעמא ומהתימא שלא הובא כלל בב"י ולא בש"ע ולע"ד נכון הדבר להלכה

[נא] שם ע"א בתוד"ה למה לי וז"ל פי' ע"כ לא מטעם חצר קנה דסתם עבדים אין משתמרין לדעתו ואפילו עומד בצד שדהו דהוי עבד כצבי רץ כדרכו ומטעם אגב נמי לא קנה דקרקע אין נקנית אג"ק ואפילו אמר קני קרקע הסמוכה לתחום ואגבה תקנה עליונה דהשתא הוי זו ע"ג זו לא קני באגב אלא ע"כ הא דקני היינו משום דחשיב כמחובר וא"כ אפילו אין עומדין בתוכה נמי דהוי כעשר שדות כו' ע"ש. והנה הא דקאמרי הלשון ואפילו אמר קני קרקע הסמוכה לתחו"ם אינו מובן ונלע"ד דהוא ט"ס וצ"ל לתהו"ם. וכן מורה הלשון שכתבו אח"כ ואגבה תקנה עליונה דהשתא הוי זו ע"ג זו

והנה יש לדייק מלשון התוס' שכתבו ומטעם אגב נמי לא קנה דקרקע אין נקנית אגב קרקע מוכח דדוקא קנין אגב הוא דלא שייך בקרקע אבל קנין חצר שייך בקרקע כגון אם הקנה לו הקרקע התחתונה הסמוכה לתהום בכסף וא"ל שיקנה הקרקע העליונה מתורת חצר שפיר קנה לה לקרקע העליונה מדין חצר וכן מוכח ג"כ מהסוגיא דידן דקאמר דלהך לישנא דעבדי כמקרקעי דמי ואפ"ה קנה בעומדין בתוכה והוא מטעם חצר ועיין לעיל מ"ש בזה אלמא דגם קרקע נקנית בקנין חצר ועיין כאן בש"מ בד"ה דכ"ע עבדא כמקרקע מ"ש שם כדברי התוס'. והש"מ בב"מ (דף ק"ח ע"א) על הא דאר"י א"ר האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי חציפא הוה סלוקי לא מסלקינן ליה וכתב בש"מ בד"ה האי מאן ע"ש דמבואר בדבריו דקרקע נקנית מדין חצר והוא ז"ל כתב שם עוד יותר דאפילו קרקע הפקר הסמוכה לקרקע של קנה לו מדין חצר והארכתי שם בחידושי בעזה"י בביאור דבריו עייש"ה. אבל עכ"פ זה הוא סברא פשוטה דקרקע נקנית מתורת קנין חצר וכדמוכח מדברי התוס' כאן וי"ל בזה. ולכאורה י"ל בהא שכ' הנ"י רפ"ק דב"ב על (דף ה') גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה קנאו דמחייבין אותו וי"ל דכיון שעומד על חצירו קנתה לו חצירו ואע"פ שלא אמר תקנה לך חצירך ברור לן שע"ד כן בנאו שיהיה שלו כ"ז שירצה כו' ע"ש ולהסוברים דתלוש ולבסוף חיברו חשיב כמחובר וגם בית נחשב כמחובר ועיין חו"מ סי' צ"ה סעיף א' ובש"כ שם ס"ק ח' האריך בזה עייש"ה וא"כ שמעינן לכאורה ג"כ דגם בקרקע מצינו דנקנה בקרקע דהיינו מכח קנין חצר. מיהו י"ל דכוונת הנ"י הוא דנקנה למפרע בשעה שלא היה מחובר עדיין דאז בודאי דלא הוי שם קרקע על הבית וי"ל בזה. וי"ל עוד דהא מדחזינן דהוה כמו ריבית וא"כ ע"כ דנקנה למפרע וי"ל הרבה בזה ועיין בקצה"ח סי' קס"ד סק"ד ודוק. ועיין מ"ש במס' ב"ב (דף כ"ב ע"א) בישוב דברי הנ"י עפי"ד השמ"ק ב"מ (דף ק"ח) עייש"ה. גם שמעינן מדברי התוס' כאן דאם הקנה לאחד בקנין אחד והקנין הזה לא מועיל אף שנעשה כאן קנין אחר המועיל הואיל דהמוכר א"ל בפירוש שמקנה לו בקנין זה ונמצא אח"כ דקנין זה אינו מועיל לא קנה כלל אע"ג דהיה שם עוד קנין שני כגון הכא שהקנה לו הקרקע העליונה בקנין אגב וקנין אגב לא מהני בקרקע אג"ק אף שהיה שם קנין חצר לא קני לה

וי"ל דוקא שלא עשה הקונה קנין בידים בהקרקע העליונה אבל אם היה עושה קנין בידים אולי היה מהני וי"ל בכ"ז

והנה בהאי דינא שכתבתי דמדברי התוס' שמעינן דאם הקנה לאחד בקנין אחד והקנין הזה לא מועיל אף שנעשה כאן קנין אחר המועיל לא קנה כלל אע"ג דהיה שם עוד קנין אחר וכעת נ"ל דפליגי בזה הרמב"ם והראב"ד והראשונים ז"ל. דהנה דעת הרמב"ם בפ"ג מהל' מכירה הל' ט' דהא דבקנין אג"ק בעינן דוקא שיאמר לו קני קרקע זו ואג"ק זו תקנה המטלטלין זה דוקא היכא דאין המטלטלין צבורין בהקרקע אבל היכא דהם צבורין לא בעינן שיאמר לו קני אג"ק זו והראב"ד והרא"ש חולקין עליו וסבירא להו דאפילו בצבורים ג"כ בעינן שיאמר לו קני אג"ק וכתב הר"ן וה"ה דטעמו של הרמב"ם ז"ל דהואיל דהם צבורים א"כ הם נקנין מכח חצר והר"ן ז"ל דחה זה די"ל להרמב"ם לפרש דבעינן דוקא שהחצר יהיה משתמרת וכתב ע"ז הב"י דהרמב"ם סמך בזה על מ"ש בפ"ד מזכיה דבעינן דוקא חצר המשתמרת ואם אינה משתמרת בעינן שיהיה עומד בצדו עיי"ש בב"י סי' ר"ב שהאריך בזה ועיין בש"ע סי' ר"ב ס"א ובסמ"ע מ"ש בזה. והנה הראב"ד והרא"ש חולקים וס"ל דגם בצבורים בעינן דוקא שיאמר לו קני אג"ק והנה לכאורה אינו מובן דלפ"ד ה"ה דטעמו של הרמב"ם הוא מכח קנין חצר ומיירי בחצר המשתמרת וא"כ מאי טעמייהו דהראב"ד והרא"ש דס"ל דבעינן דוקא שיאמר לו קני אג"ק אפילו בצבורים הלא היכא דהחצר היא משתמרת יקנה מטעם קנין חצר ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד בזה דפליגי בזה אם בעינן שיאמר לו המוכר להלוקח שיעשה קנין פלוני או סגי שהלוקח עושה קנין ולא בעינן דעת המוכר שידע איזה קנין הלוקח עושה ודעת הרמב"ם דלא בעינן שיאמר לו המוכר להלוקח שמקנה לו דבר זה בקנין פלוני ומש"ה אם הקנה לו הקרקע וגם המטלטלין אע"פ שלא א"ל המוכר שמקנה להלוקח המטלטלין בתורת חצר מ"מ קנה הלוקח גם המטלטלין לתורת חצר ומש"ה היכא דהמטלטלין הם צבורין לא בעינן שיאמר לו קני אג"ק דהא קני להמטלטלין בתורת חצר ודעת הראב"ד והרא"ש דבעינן דוקא שיאמר לו המוכר שיעשה קנין פלוני או שהלוקח יאמר להמוכר שהוא יעשה קנין פלוני והמוכר ישתוק דאז מהני ג"כ אבל אם הלוקח בעצמו יעשה איזה קנין לא מהני כלל אם אינו בהסכמת המוכר ובידיעתו ומש"ה סברי דבעינן דוקא שיאמר לו המוכר קני אג"ק ואע"ג דהם צבורים וי"ל בזה [וב"א הב' החריף דוד נ"י אמר כי בדעת התוס' י"ל דס"ל שפיר כהרמב"ם ורק דיש חילוק בין א"ל בפירוש שיקנה בקנין אגב אז לא מהני אם קונה בקנין חצר אבל בסתמא שא"ל שיקנה לא בעינן שיודיע הקונה באיזה קנין יקנה ויש סברא לומר כן]

והנה לפי"ז היה נוכל לתרץ קצת דברי הש"כ בסי' ר"ב סק"ג כשהביאו המחבר והרמ"א שתי דעות הללו כתב הש"כ דלא נוכל לפרש מדין חצר משום דאין חצירו קונה אלא כשכבר הוא חצירו משא"כ הכא דחצירו ומתנתו באים כאחד עכ"ד ותמה הקצה"ח דהא בכ"ד קיי"ל דחצירו ומתנתו באים כאחד. וכמבואר בב"מ (דף ט') בהא דאיבעיא ליה לר"א משוך פרה לקנות