אמרי הצבי א פה

מצי למפרך דהא לא חשיב כמטלטלי אלא לענין מילי דרבנן אלא דבלא"ה פריך שפיר עכ"ל וכ"כ הראשונים ז"ל ג"כ ועיין בש"מ כאן ולקמן צ"ו ע"ב

(א) ולכאורה יש להסביר הטעם מדוע יש חילוק בין מילי דרבנן למילי דאורייתא. והנלע"ד בזה דהנה מדאורייתא הוי עבדא כמקרקע לכל מילי ורק רבנן הוא דתיקנו דעבדי כמטלטלי והנה תקנתן לא היה במידי דהוא נוגע לדבר תורה ורק במה שהוא רק מכח תקנתן בזה עמדו על תקנתן ותיקנו דעבדי יהיו כמטלטלי דהא בלא תקנתן של חכמים לא הי' התקנה הזו שתיקנו דעבדי כמטלטלי להיפוך מדבר תורה ורק בתקנתן תיקנו כן. והנה גבי פרוזבול דמדאורייתא שביעית משמטת ורק רבנן הוא דתיקנו פרוזבול שאם יש לו קרקע יכול לכתוב עליו פרוזבול ואמרו חכמים בזה דאין כותבין פרוזבול על עבדים ושביעית משמטת כדינא דאורייתא ולא היה התקנה זו דעבדי כמטלטלי להפוך מדאורייתא בזה וכן בקנין אגב דסברי התוס' דמדאורייתא לא הוי אגב קנין כלל ורק חכמים הוא דתיקנו דמטלטלי יהיו נקנין אגב קרקע ואמרו דאגב עבדים אין מטלטלין נקנין דמדאורייתא לא הוי זה קנין כלל וכן בגביית חוב מיתמי דאי אמרינן שיעבודא לאו דאורייתא לא גבי מיתמי אפילו מקרקע ורק רבנן תיקנו דליגבי מיתמי ממקרקעי שהניח להם אביהם ואמרו חכמים בזה דעבדי דינן כמטלטלי בזה ואין ב"ח גובה מיתמי מעבדים דהתקנה זו דעבדי כמטלטלי הוא רק בשלהם דהיינו בתקנתן שתיקנו חכז"ל. והנה גבי קנין כגון שהקנה לו עבדים וקרקעות החזיק בעבדים לא קנה קרקע והחזיק בקרקע לא קנה עבדים אע"ג דכמטלטלי נינהו והיל"ל דהחזיק בקרקע קנה עבדים קאמר הש"ס הטעם משום דהוי מטלטלי דניידי דהיינו שיש להם דעת ולא חשיבי כמטלטלי לענין זה שיהיו עבדים נקנין באגב והיכא דעבדים עומדים בתוך הקרקע שמקנה לו שפיר נקנין באגב וכמבואר בש"ס וברמב"ם וש"ע חו"מ סי' ר"ב ס"ח. והנה הטעם דהחזיק בקרקע ל"ק עבדים אע"ג דהוא לענין קנין וא"כ הי"ל לומר דהואיל דעבדי כמטלטלי דמי יהיו נקנין באגב נלע"ד הטעם בזה דהואיל דמד"ת אין עבדים נקנין כלל באגב קרקע ואף לשמואל דסובר מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן היינו כיון דסדנא דארעא חד הוא אבל עבדים הם קרקע דניידי וכדקאמר הש"ס וא"כ אנו צריכין לומר דחכמים תיקנו בזה שתי תקנות דהא קנין אגב גופי' ג"כ לא הוי רק קנין דרבנן דהיינו שיהיו מטלטלין נקנין אג"ק וגם תקנה זו שנימא דעבדי כמטלטלין ושתי תקנות כאחד לא תיקנו בזה ומש"ה העמידו בכאן דבריהם על דין תורה ואמרינן דהחזיק בקרקע ל"ק עבדים והא דאם העבדים עומדים בתורה אמרינן דהחזיק בקרקע קנה עבדים. לכאורה היה נראה הטעם בזה דקונה מדין חצר ואע"פ שאינו משתמר הואיל דהוה דעת אחרת מקנה אותו ולא בעינן שיהי' החצר משתמר לדעתו וכדמתרץ ר"פ בב"מ (י"א ע"ב) רפ"א דא"מ אותן שאני וברייתא זו מיירי באם הוה דא"מ אותו וגם הא הש"ס רצה לומר דהוא מדין אגב וע"כ מיירי בדא"מ דבהפקר לא שייך קנין אגב קרקע ועיין בקצה"ח סי' רע"ה שחקר בזה והביא דברי הראשונים דגם בהפקר שייך קנין אגב וי"ל בזה. אולם אכתי תיקשי מהאי ברייתא לאמוראי דסברי דאפילו היכא דאיכא דא"מ ג"כ בעינן דוקא חצר המשתמרת ואי לא ל"ק וכן הוא דעת הרי"ף בב"מ שם וכ"פ בש"ע חו"מ סי' רס"א והרמ"א פוסק דאם משתמר לדעת הנותן בלבד ג"כ קונה חצר הואיל דאיכא דא"מ עיי"ש ועיין בש"כ שם סק"א מ"ש בזה וא"כ אינו מובן אמאי בעומדים בתוכה אמרינן דהחזיק בקרקע קנה עבדים. והתוס' כאן בד"ה למה לי וז"ל פי' ע"כ לא מטעם חצר קני דסתם עבדים אינן משתמרין לדעתו ואפילו עומד בצד שדהו דהוה עבד כצבי רץ כדרכו מטעם אגב נמי ל"ק דקרקע אין נקנית אג"ק כו' אלא ע"כ הא דקני היינו משום דחשיב כמחובר כו' עכ"ל. הרי שתוס' ג"כ כתבו בהדי' דלא הוי מטעם חצר הואיל דלא הוי משתמר לדעתו. ואפילו איכא דא"מ ג"כ לא מהני. והנה התוס' כתבו זה לפרש קושית הש"ס וכתבו דמש"ה הא דקני עבדים אם עומדים בתוכה הוא משום דחשיב כמחובר וא"כ אפילו אין עומדים בתוכה נמי דהוה כעשר שדות כו' וע"ז משני הש"ס לחלק בין עבדים לשאר מטלטלין הואיל דהם ניידי ובעינן עומדים בתוכה ובאין עומדים בתוכה לא נקנו באג"ק ואכתי אינו מובן מדוע בעומדים בתוכה נקנין אג"ק. ועיין בסי' ר"ב ס"ח בסמ"ע ס"ק ט"ו שכ' שם הטעם דבעינן עומדים בתוכה ומהני בכה"ג ודבריו אינם מובנים כ"כ כנראה למעיין שם

(ב) ולולא דמסתפינא הייתי אומר בזה דאפילו אם נימא דאפי' היכא דאיכא דעת אחרת מקנה ג"כ בעינן שיהי' החצר משתמרת ואם היה צבי רץ כדרכו בתוכו ומכר לו החצר וגם הצבי לא קנה הצבי מ"מ אם היה עבד בתוך השדה ומכר לו השדה וגם העבד והחזיק בשדה שפיר קנה העבד מדין חצר דאע"ג דאין העבד משתמר לדעתו מ"מ הואיל דאמרינן יד עבד כיד רבו דמיא והרי העבד הוא משתמר לאדונו שלא יבריח ממנו דכל היכא דיהי' הרי הוא של האדון ולא דמי לבהמה ושאר מטלטלין דאמרינן דאם אינן מונחין בחצר המשתמרת לא קנה אותם מטעם חצר הואיל דאינן משתמרין כלל אבל העבד הרי הוא משתמר לדעת עצמו ואמרינן יד עבד כיד רבו דמיא והרי הוא משתמר תו לדעת אדונו וא"כ לפמ"ש הרמ"א בסי' ר' ס"א דכל דמשתמר לדעת הנותן והמוכר סגי פשיטא דנוכל לומר דהא דאמרינן דהקנה לו קרקעות ועבדים והחזיק בקרקעות קנה עבדים אם העבדים עומדים בתוכה הוה הטעם משום חצר דאע"ג דלא הוה משתמרת דהא הוי כמו צבי רץ כדרכו דיש חילוק בין צבי רץ כדרכו לעבד דהואיל דהעבד הוא משתמר לדעת עצמו ויד עבד כיד רבו דמיא וא"כ הרי הוא משתמר לדעת הנותן והמוכר ומהני שפיר בכה"ג. ויתכן יותר לפ"ד הש"מ ב"מ מובא ג"כ בקצה"ח סי' ר' סק"ב וז"ל במתנה מועיל גם באינה משתמרת משום דמתנה אינה משתמרת כמשתמרת דמיא דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינו משתמר כיון דדעת אחרת מקנה אותו הרי אין שום אדם יכול לקנות בו כי אם מדעת המקנה והרי נותנה ומקנה אותו למקבל נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם מה בכך מ"מ אינן יכולין לזכות בו אבל מציאה דהפקר הוא וכל הקודם כו' והביא ג"כ הגמי"י כן עיי"ש וא"כ פשיטא דא"ש הכא גבי עבד דהעבד בעצמו הוא שומר את עצמו ולא יוכל אחר להחזיק בו אלא אף אם נימא דבעינן דוקא שיהי' החצר משתמר לדעת הקונה ג"כ יש לומר בזה דהואיל דאם נימא דהלוקח קונה להעבד א"כ הרי העבד משתמר לדעתו דהלוקח דהא הרי העבד הוא משתמר לדעת עצמו ואם נימא דהלוקח קנה להעבד א"כ יהי' יד העבד כידו של לוקח והרי הוא משתמר תו לדעת הלוקח והוה שפיר חצר המשתמרת לדעת הלוקח ודומה זה להא דאמרינן גיטה וחצרה באין כאחד וה"נ דכוותיה [ועיין קצה"ח סי' ר' ס"ב שמסופק בראובן שנתן שטר מתנה לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו וא"ל הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו מי נימא כה"ג חצרו ומתנתו באין כאחד כו' כמו גיטה וחצרה באין כא' והאריך ומסיק דבמתנה לא מהני בכה"ג א"כ לדבריו אין מקום למה שכתבתי. ועיין בקצה"ח סי' ער"ה סק"א שכתב להיפוך ממ"ש בסי' ר' ועיין סי' ר"ב סק"ג מ"ש בזה וי"ל דהיכא דקנה ועשה קנין שפיר קונה משא"כ בסי' ר' לא עשה קנין כלל ודוק כי קצרתי מאד]. ויש לעיין בזה לפ"ד הש"מ בב"מ (דף כ"ו) וגם הש"כ בחו"מ סי' ר"ב סק"ג דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו אנא דוקא היכא דהיה חצרו קודם שבא הדבר להחצר אבל כשחצרו ומתנתו באים כא' לא א"כ לא נוכל לומר הכא בהחזיק בקרקעות דיקנה העבדים העומדים בתוכה מדין חצר. אולם גוף דברי הש"מ והש"כ הם תמוהים דהא אמרינן בכ"ד גיטה וחצרה באים כאחד ומהא דר"ג וזקנים דקאמר הש"ס דהי' מדין חצר והארכתי בזה במק"א בעזה"י בחידושי למס' ב"מ על (דף כ"ו) וכבר האריכו בזה המפרשים ודוק היטב בזה. ונוכל להסביר עוד הדבר ע"פ מה דאיתא בב"מ (ק"ב ע"א) כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מיבדל בדילי אינשי מינה והויא לה כחצר המשתמרת. וא"כ ה"נ ע"י העבד בעצמו שהוא שמור לעצמו א"כ ממילא הרי הוא משתמר תו ללוקח ומיקרי שפיר השדה חצר המשתמרת והרי העבד נקנה ג"כ בתורת חצר וי"ל בזה

(ג) ולולא דמסתפינא הייתי אומר עוד בזה דהא דפליגי אמוראי בב"מ (דף י"א ע"א וע"ב) היכא דהוא בחצר שאינה משתמרת ודעת אחרת מקנה אם מהני אם לא דר"פ סובר דהיכא דדעת אחרת מקנה מהני אפילו בחצר שאינה משתמרת ור' אבא ור"ז