אמרי הצבי א פד

או נשרפו שאינן בעולם ועדיין לא עלה תי' לדברי רבינו שכ' כמו שביארנו והוא שם לא חלק בזה בפ"ג ואם זה מלשון רבינו פירושו או בעבדים הדין כן כדין קרקעות והנכון שהוא ט"ס עכ"ל ה"ה ועיין במגדול עוז מ"ש שם בזה. והנה לכאורה אין כל הדברים הללו מובנים כלל והנלע"ד בביאור קצת ומקודם נבאר כפי שיטת ה"ה בתחלתו שהי' הגירסא שלפני הראב"ד ז"ל משא"כ במטלטלין או בעבדים שכ' ה"ה על זה ועדיין לא עלה תי' ע"ד רבינו ולעד"נ לבאר זה כי הראב"ד הקשה על הרמב"ם ותירץ בעצמו דברי הרמב"ם כאשר יבואר

והנה לפי הגירסא הנ"ל שהרמב"ם משוה עבדים למטלטלין והיה הגירסא משא"כ במטלטלין או בעבדים וא"כ סובר הרמב"ם דבעבדים אם נשרפו מאליהן ג"כ חייב הגזלן לשלם כמו במטלטלין ואינו יכול לומר הש"ל הקשה הראב"ד שהוא לא ביאר כן שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה שהרי הזקינה אומר לו הרי שלך לפניך והיינו שלעיל בפ"ג מהל' גזילה ה"ד כ' או שגזל עבדים והזקינו כו' אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה אלמא דהרמב"ם משוה עבדים לקרקעות לענין זה דברשותא דמרא קמא קיימי ופוסק כרב בב"ק צ"ו וכמו שביארתי לעיל וא"כ אמאי כאן בפ"ט משוה הרמב"ם ז"ל עבדים למטלטלין דאם נשרפו חייב לשלם. ועל זה תי' הראב"ד דיש חילוק בין אם העבדים הם עדיין בעין אלא שהוכחשו והזקינו דאינן שוים עוד כ"כ לבין היכא דנשרפו העבדים או מתו דאינן בעין דאז לא יוכל לומר הרי שלך לפניך ומייתי הראב"ד ראיה דגם בעבדים שייך גזל ויאוש. והא דאמרינן דעבדי כמקרקע דמי לא לכל מילי אתקשו דדוקא כל זמן שהם בעין הוא דהוי כקרקע אבל כשליתנהו בעולם כלל אז לא הוי כקרקע אבל מ"מ גם עבדים נגזלים ומייתי ראיה דכתיב וישב ממנו שבי ומהא דעבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא דלאו כקרקע דמי ומש"ה במת העבד או נשרף משלם דמיו כו' ודוקא באם העבדים עדיין בעין רק שהזקינו אז אומר לו הש"ל וא"כ שפיר מיישב הראב"ד קושייתו הנ"ל על הרמב"ם דיש חילוק בין אם העבד הוא בעין או לא כנ"ל בפי' דברי הראב"ד ז"ל. והנה ה"ה ז"ל כ' ע"ד הראב"ד ועדיין לא עלה תי' לדברי רבינו שכתב כמו שביארנו והוא שם לא חלק בזה בפ"ג עכ"ל. ולפי האמור שפיר עלה תירוצו של הראב"ד ז"ל דהרמב"ם לא כתב שם בפ"ג רק בעבדים והזקינו אומר לו הש"ל ובאם נשרפו העבדים לא איירי שם כלל ורק יש לדייק מדלא כתב לדינו גם בנשרפו עבדים נוכל לומר דבנשרפו שפיר חייב לשלם אפילו בנשרפו מעצמן. ועוד שהרי שם בהל"ה כתב וז"ל בד"א כשהחזיר הגזילה אבל אם נשרפה הגזילה או אבדה אחר שנאסרה בהנאה חייב להחזיר לו דמי' כשעת הגזילה כו' הרי שכתב בפירוש דכל ההלכה שלפני' איירי דוקא בשמחזיר הגזילה בעין וא"כ גם האי דינא דגזל עבדים הוא בכלל זה. והא שפירש הרמב"ם בהל"ה אחר שנאסרה בהנאה ומשמע לכאורה דקאי רק על חמץ ועבר עליו הפסח או על בהמה ונעבדה בה עבירה נוכל לומר דנקיט רבינו חדא וה"ה לכל הדינים הנאמרים בהל"ד וי"ל בזה. וי"ל בזה עוד יותר דמ"ש הרמב"ם הלשון אבל אם נשרפה הגזילה נכלל בו גם עבדים דשריפה שייך בכולהו ומ"ש אח"כ הלשון אחר שנאסרה בהנאה זה קאי רק על אותן דברים ששייך בהן איסור הנאה. אבל עכ"פ חזינן דהרמב"ם נקיט בפ"ג רק בעבדים והזקינו הוא דאומר לו הש"ל אבל לא השמיענו בנשרפו עצמן וא"כ ע"כ דס"ל דבנשרפו מעצמן אינו יכול לומר לו הש"ל וא"כ הרי דינן בכה"ג כמו מטלטלין ושפיר כתב הרמב"ם מה שאין הדין כן במטלטלין ועבדים כמו שביארנו וכוונתו בעבדים דוקא בהזקינו הוא דאומר לו הש"ל אבל לא בנשרפו מעצמן או מתו דאז חייב לשלם לו כשעת הגזילה ודינן בזה כמו מטלטלין וכתירוצו של הראב"ד וכמו שביארתי ודוק ועיין שס"ג בש"ך סק"ג שחלק על הראב"ד בזה. והנה ה"ה כ' שם עוד וז"ל ואם זה מלשון רבינו פירושו או בעבדים הדין כן כדין קרקעות והנכון שהוא ט"ס עכ"ל וכוונתו שהוא ט"ס דלא גרסינן כלל או בעבדים רק מה שאין הדין כן במטלטלין אבל עבדים הוקשו לקרקעות לגמרי ומשמע אפילו בנשרפו מעצמן או מתו ג"כ פטור וא"כ נשאר קושית הראב"ד על הרמב"ם מהא דוישב ממנו שבי ומהא דעבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין דאחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני דמוכח דשייך גזל ויאוש בעבדים ג"כ ובקרקע לא שייך גזל ויאוש. וגם לפמ"ש ה"ה דאף אם גרסינן או בעבדים הוה הפי' דעבדים הם כקרקעות עיי"ש והנה מלבד שלשון זה דחוק אבל אכתי תיקשי קושית הראב"ד הנ"ל ולא כתב ה"ה שום תירוץ על קושית הראב"ד ולכאורה י"ל בזה

והנה לפי מה שכתבתי לעיל נוכל ליישב קושית הראב"ד הנ"ל דנוכל לומר דהרמב"ם סובר דבעבדים אף אם נשרפו מעצמן או מתו ג"כ אינו חייב לשלם כלל וכסברת ה"ה הנ"ל שכ' דעבדים דינן לגמרי כמו קרקע לכל מילי רק עיקר הסברא שכתבתי לעיל הוא משום דהעבד כל היכא דאיתא ברשות רבו איתא וכמו דלא שייך שם גזל ויאוש בבן חורין הה"נ בעבד הואיל דהוא בר דעת והעבד כל היכא דאיתא ברשות עצמו איתא וא"כ הרי הוא ממילא עדיין ברשות רבו וא"כ ל"ק קושית הראב"ד מקרא דוישב ממנו שבי דנוכל לומר דשאני בכיבוש מלחמה דאפילו להאדון עצמו הוא קונה בכיבוש מלחמה ומכ"ש דיכול לקנות להעבד בכיבוש מלחמה דהא גם קרקע עצמה קונה בכיבוש מלחמה ואין זה מכח שם גזל ויאוש כלל. וא"ש ג"כ הקושיא השניה מהא דעבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין דהואיל שנשבה קנה השבאי להעבד לגמרי מטעם כיבוש מלחמה וכמש"ל. וראיתי בש"כ חו"מ סי' שס"ג סק"ב שתי' ג"כ כן קושית הראב"ד הנ"ל על הרמב"ם יעוש"ה. ועיין בפ"י על מס' גיטין (דף ל"ח) בהא דכתב רש"י בד"ה בחזקה שכתב ג"כ לסברא זו דקונה להעבד בכיבוש מלחמה עייש"ה

(ד) עוד י"ל בקושיא השני' שהקשה הראב"ד מהא דעבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין. דהנה עיקר הסברא שכתבתי דלא שייך גזל בעבדים הוא משום דהעבד הוא ברשות עצמו וכל היכא דאיתא הרי הוא ברשות עצמו וכמו דלא מהני גזל ויאוש בבן חורין ה"ה נמי בעבד וא"כ אכתי תו הוא ברשות רבו דיד עבד כיד רבו דמיא. וכל זה הוא באם אחר רוצה לגזול העבד מן רבו הראשון הוא דשייך להאי סברא אבל היכא דאנו דנין דהעבד יזכה בעצמו בכה"ג לא שייך תו לומר דיד עבד כיד רבו דמיא ולא שייך יאוש גבי' דהא העבד בעצמו רוצה לזכות בעצמו ולא יחזיר תו לרבו ראשון וא"כ תו שייך שפיר יאוש בכה"ג ומש"ה אמרינן דעבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין דלא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני וא"כ אף אם מיירי בכה"ג דלא קנה בכיבוש מלחמה ג"כ הוה הדין דלא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני וזה נכון לענ"ד. ועיין בספר מחנה אפרים הל' עבדים ס"ג מ"ש בזה

וראיתי בנתה"מ סי' שס"ג סק"א שכ' לחלק בין קרקע לעבד דבעבד שפיר מועיל יאוש דדוקא בקרקע לא שייך אבידה דהארץ לעולם עומדת לא שייך יאוש מכח סברא דא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע אבל גבי עבד דאפשר לו באבדה ואלו ברח העבד ונאבד ממנו ונתייאש ודאי דמועיל יאושו דהא קרא וכן תעשה לכל אבדת אחיך דמהאי קרא נפקא לן יאוש מיני' אעבד נמי קאי כמבואר בגיטין מה"ת לא מועיל יאוש בעבד וא"כ בגזל נמי דמה לי שנאבד העבד מחמת שברח או מחמת שנגזל ממנו הלא מ"מ הוא אבוד מבעלים כו' עיי"ש. ולפי מה שכתבתי שפיר יש חילוק גדול בין אם ברח העבד דהעבד רוצה לזכות בעצמו ולא להיות ברשות אדונו וא"כ כשנתייאש ממנו מהני יאוש ולא שייך לומר בזה יד עבד כיד רבו דמיא משא"כ היכא דאדם אחר גזל להעבד דסוף סוף יהיה העבד תחת האדון וא"כ בכה"ג שפיר אמרינן דלא מהני יאוש. ושם גזל ג"כ לא שייך בזה כלל דהא כל היכא דאיתא ברשות רבו איתא וידו כיד רבו דמיא. ועיין מ"ש לעיל על דף ד' ע"ב [י"ד אוק"ג] על תוס' ד"ה ועדים זוממין מ"ש בענין זה

[מח] דף יב ע"א תוס' ד"ה אנא מתניתא ידענא וז"ל אע"ג דבכמה דוכתי אשכחן דכמקרקע דמי לענין אונא' ושבועה אור"י דהכא לא מיירי אלא במילי דרבנן ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא לאו דאורייתא ולא גבי אלא מדרבנן ולענין פרוזביל וקנין אגב דהוי נמי מדרבנן כו' למ"ד נמי כמטלטלי דמי הוי