אמרי הצבי א פג

היורשין וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם כו' ומש"ה לא הוצרך לכתוב הדין גבי עבדים דאף אם כמטלטלין חשבינן ג"כ ב"ח גובה מיתמי מכח תקנת הגאונים ז"ל. אולם אכתי י"ל לפמ"ש הריב"ש בתשובה סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שהתקנה היא דוקא במטלטלין שהי' לו בשעת הלואה אבל במטלטלין שקנה לאחר מיכן לא דלא עדיף מקרקעות ע"כ מובא דבריו במלמ"ל שם. א"כ אכתי צ"ע דהיה לו להרמב"ם ז"ל לכתוב הדין בביאור אם עבדי כמקרקעי או כמטלטלי לענין גביית חוב מיתמי וכגון היכא שקנה העבדים לאחר ההלואה דאז לא תיקנו הגאונים ז"ל ולכאורה י"ל בזה. גם בש"ע לא הביא כלל דין זה ורק בסי' קי"א ס"א פוסק המחבר כדין תקנות הגאונים ופוסק דאין חילוק בין אם היו לו מטלטלין בשעת הלואה או קנאם אח"כ ומשום דיורש במקום אביו קאי וא"כ שפיר לא הוצרך להביא הדין גבי עבדים דלו יהיו דכמטלטלין חשובים ג"כ ב"ח גובה מהם מתקנות הגאונים וי"ל בזה. ועיין לקמן על (דף צ"ו ע"ב) [אוכ"ו] מ"ש עוד ע"ד הרי"ף הנ"ל

(ב) והנה הש"ך בסי' שס"ג סק"ב האריך בדבר זה ומתרץ דברי הרמב"ם והמחבר שפסקו דבגזל עבדים יכול לומר הרי שלך לפניך והוא ממש כדברי הרא"ה המובא בנ"י פרק הגוזל שהבאתי לעיל יעו"ש. והש"כ בעצמו בסוף דבריו הביא שמצא כן בנ"י בשם הרא"ה ז"ל

ולע"ד נראה לומר בטעמו של הרמב"ם ז"ל דפוסק בגזל עבדים והזקינו דא"ל הש"ל הוא משום דהואיל דגבי עבדים לא שייך שם גזל כלל דהואיל דיד עבד כיד רבו דמיא והרי הוא כמותו וא"כ כל היכא דהעבד איתא הרי הוא של רבו והוה זה כמו שגזל אדם בן חורין הכי נימא דשייך גבי' גזל וגם יאוש לא שייכא גבי' כלל וה"ה גבי עבד נמי הלא העבד יש לו דעת עצמו ולא שייך גזל גבי' דכל היכא דאיתא הרי הוא של עצמו והוא של רבו דידו כיד רבו דמיא. וגבי גונב נפש מישראל ומכרו דחייב מיתה הוא מטעם גזה"כ ומיעטו רחמנא בפירוש עבדים וכדאיתא בסנהדרין (דף פ"ה ע"ב) אבל באמת לא שייכא גניבה בזה דהא לא שייך הוצאה מרשותו. ואף דגבי גונב נפש אינו חייב רק עד שיוציאנו מרשותו היינו שיוציאו מחצרו ומרשותו אבל באמת אין זה מיקרי הוצאה מרשות גבי אדם ורק דהתורה גלי דחייב בזה מיתה. וזה דוקא בגונב נפש מישראל הוא דגלי קרא אבל בגזל עבד לא שייך גזל כלל דכל היכא דאיתא הוא ברשות עצמו והרי הוא ברשות האדון דהא יד עבד כיד רבו דמיא. ונ"ל דבזה פליגי רבנן ור"מ דרבנן דסברי דגזל עבדים והזקינו אומר לו הש"ל והיינו לפי מה דרב איפכא אתניי' סבירא להו סברא זו דלא שייך כלל גזל בעבדים ור"מ דסובר דגם בעבדים משלם כשעת הגזילה ס"ל דגם בעבדים שייך גזל ופליגי באמת בסברא זו. וא"כ נוכל לומר דלרבנן דס"ל דבעבדים לא שייך שם גזל לא הוי כלל הטעם משום דס"ל עבדי כמקרקע דמי רק דלא שייך גזל גבייהו הואיל דלא הוציאם כלל מרשות האדון ומשום דהעבד הוא בר דעת וכל היכא דאיתא הוא ברשות עצמו וא"כ הרי הוא ברשות האדון דיד עבד כיד רבו דמיא. והא דקאמר הש"ס שם חדא מקמי תרתי איפוך דתניא כו' וחכ"א אין נשבעין לא על העבדים ולא על הקרקעות כו' ומי אמר רב עבדא כמקרקע דמי והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקע דמי אמאי פטור ברשותו דמריה קאי כו' כל הסוגיא דמשמע דעיקר הטעם הוא הואיל דעבדא כמקרקע דמי נוכל לומר בזה דהפירוש הוא דכמו דלא שייך גזל גבי קרקע משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא קמא קאי ה"נ גבי עבדים דכל היכא דאיתנהו ברשותי' דמרא קמא קיימי ומשום דיד עבד כיד רבו דמי וכמש"ל. וכן מורה לשון הש"ס בב"ק שם דקאמר ואי ס"ד עבדא כמקרקע דמי אמאי פטור ברשותא דמריה קאי והפירוש הוא דלא יצא כלל מרשות האדון ומשום דיד עבד כיד רבו דמיא כנלע"ד. וכן מצינן לפרש הא דקאמר הש"ס בר"פ מרובה דממעט עבדים מכפל משום דהוה כלל ופרט וכלל מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות כו' נוכל לומר דהפי' הוא דקרקעות לא שייכא בהו גניבה וכן גבי עבדים לא שייכי גניבה והוקשו לקרקעות לענין זה דכמו דגבי קרקע לא שייכא גניבה הואיל דאינו מיטלטל וברשות בעלים עומדת כמו כן גבי עבדים לא שייכי גניבה דהוקשו לקרקעות בזה דהעבד כל היכא דאיתא הוא ברשות עצמו והרי הוא ברשות הבעלים דידו כיד רבו דמיא. והא דממעטינן בכלל ופרט תיפוק ליה דלא שייכא גניבה כלל ובאמת קשה גם על הקרקעות כן. וכן הקשו התוס' שם בריש מרובה (דף ס"ב ע"ב) ד"ה יצאו בסה"ד וז"ל וא"ת וגניבה בקרקע היכי שייכי וי"ל במשיג גבול כו'. ולענ"ד נראה דיש לומר בזה דצריכינן למעט בכלל ופרט וכלל דלא נימא כל שלקח משל חבירו שלא מדעתו אפילו אם לא הוציא הדבר מרשותו ג"כ ליחייב כפל קמ"ל כלל ופרט וכלל דבעינן דוקא שהוציא הדבר הנגנב מרשותו כנ"ל לכאורה. ומעתה מובן שפיר הא דפוסק הרמב"ם כרב דבעבדים אומר לו הש"ל ומשום דלא שייך כלל שם גזל בעבדים דכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קיימי ומשום דיד עבד כיד רבו דמיא ור"נ דסובר דעבדים כמטלטלין ואין ב"ח גובה מיתמי ג"כ לא פליג על האי דינא דרב כלל דשאני גבי גזל עבדים דלא שייכי כלל שם גזל בעבדים אבל לענין גביית ב"ח שפיר אמרינן דעבדי כמטלטלי דמי ואין ב"ח גובה מיתמי מן העבדים שהניח להם אביהם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח כנלע"ד לומר בסברת הרמב"ם ז"ל והבן

והא דאמרינן בגיטין (ל"ט ע"ב) דאמר ריב"ל אמרו לפני רבי אמר נתייאשתי מפלוני עבדי א"ל אומר אני אין לו תקנה אלא בשטר כו' כל הסוגיא ודוקא להתירו בבת חורין אבל עכ"פ חזינן דמהני יאוש בעבד לענין דאסור לעבוד בו עוד והרי הוא קצת משוחרר והלא יד עבד כיד רבו דמיא וא"כ איך שייך לשון יאוש בעבד. זה ל"ק כלל דהא רש"י ז"ל פי' שם בד"ה נתייאשתי לשון הפקר הוא עכ"ל והפקר מהני שפיר גם בקרקע ממש אע"ג דברשותא דמרא קיימי וה"ה נמי בעבד מהני הפקר שמפקיר הזכות שיש לו ובודאי מהני. מיהו אפילו אם נימא דשייך יאוש בעבד אבל כ"ז שלא נתייאש בודאי דלא שייך שם גזל עליו אלא כל היכא דאיתא הרי הוא ברשות בעלים ומשום דיד עבד כיד רבו דמיא ותדע דהא גבי קרקע ג"כ איכא פלוגתא אי שייך יאוש בקרקע ועיין סוכה (דף למ"ד ע"ב) תוס' ד"ה וקרקע שהאריכו שם בביאור דברי הירושלמי וכבר האריכו בזה ועיין בס' כפות תמרים שם ואפילו להסוברים דמהני יאוש בקרקע אפ"ה כל כמה דלא נתייאש ממנה הרי הוא ברשות בעלים וגזל קרקע אומר לו הש"ל ואפילו שטפה נהר ג"כ אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא שייך כלל שם גזל על קרקע והה"נ גבי עבדים ג"כ לא שייך כלל לשון גזל הואיל דאיתנהו ברשות הבעלים ומשום דיד עבד כיד רבו דמיא וכמש"ל. ועיין לעיל על דף ד' ע"ב [אות י"ד או"ק ג'] מ"ש שם בזה

והנה לפי האמור יש לבאר קצת דברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל אשר אין מובנים לכאורה

(ג) כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' גזילה ה"א הגוזל קרקע מחבירו והפסידה כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ את האילנות ושחת את המעינות והרס הבנין חייב להעמיד לו בית או שדה כשהיה בשעת הגזילה או ישלם דמי מה שהפסיד אבל אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלי' קיימת ואין אחריות הפסדה עניו אא"כ הפסיד בידו מה שאין הדין כן במטלטלין כמו שביארנו עכ"ל. וכ' הראב"ד ז"ל בהשגות וז"ל א"א תימה הוא זה שהוא לא ביאר כן שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה שהרי הזקינו אומר לו הש"ל מיהו הנ"מ לענין כחושה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהו בעיני' איתא ואומר לו הש"ל אבל מכ"מ נגזלים הם ונקנו ביאוש דכתיב ויש ממנו שבי ואמרינן עבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לב' אלא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך בשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שנו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. וכ' ה"ה שם וז"ל ועל מ"ש רבינו משא"כ הדין במטלטלין או בעבדים הר"א ז"ל חלק בעבדים בין הזקינו שאומרים לו הש"ל ובין מתו