אמרי הצבי א פב

פסיקא לי' מלתא יע"ש ולע"ד היה נראה לחלק בין ש"ח לש"ש דאפילו נימא דש"ח משעה שהתחיל במלאכתו נשתעבד לשמור עד אותו זמן דהתחלת מלאכה עביד קנין מ"מ לענין ש"ש יכול לחזור בו. וטעמא דמלתא דש"ח דוקא הוא דאינו יכול לחזור משום דלא דמי לעבד שהרי הש"ח כל שהניח החפץ במקום המשתמר תו לא רמי עלי' מידי להטפל בפקדון אבל ש"ש דצריך למיתב בהדה ולנטורי יממא וליליא כמ"ש הטור סי' ש"ג ה"ז דומה לפועל וגרע מיני' וקיי"ל דפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכ"נ קצת מדברי הר"ן שהביא הנ"י בפרק השואל (דף קכ"א) שכ' וז"ל וש"ש הרי הוא כפועל וכשם שהפועל זוכה בשכרו משעה שהוא מתחיל במלאכה כן הוא דינו של ש"ש עכ"ל. ועיי"ש במח"א שהביא דעת הריטב"א דבין ש"ח ובין ש"ש א"י לחזור בהם יעו"ש. ומעתה נוכל לומר הטעם של הראשונים ז"ל הסוברים דש"ש שמסר לש"ח ונגנב ונאבד דהש"ח פטור מלשלם אז גם הש"ש פטור מלשלם דהטעם הוא דהוה כאילו חזר בו הש"ש מהשמירה ואינו רוצה לשמור עוד ורק היכא דלא מסר כלל לשומר אז אינו יכול לסלק את עצמו מהשמירה דהוה כאילו פשע אז משא"כ היכא דמסרו לשומר אף שהשומר השני הוא ש"ח ג"כ פטור השומר הראשון דלא מיקרי פשיעה וא"כ הרי נסתלק אז מהשמירה לגמרי ולא מיקרי פשיעה שהרי מסר לבן דעת ורק רבא סובר דהבעלים יכולים לומר את מהימן לי בשבועה כו' אבל היכא דלא יוכל לומר כן כגון דאיכא עדים או שרגיל להפקיד אצלו ג"כ וא"כ לא מיקרי פשיעה בזה והרי זה כאילו סילק את עצמו מן השמירה ואינו רוצה לשמור עוד ולהיות עוד ש"ש ומש"ה אף אם נגנב ונאבד דהשומר השני פטור הואיל דהוא רק ש"ח מ"מ גם השומר הראשון פטור אף שהיה ש"ש משום דהוה כאילו חזר בו מהשמירה ואינו רוצה להיות עוד שומר כלל כנלע"ד ליישב שיטות הראשונים הנ"ל. ולפ"ז י"ל דאין הבעלים צריכים לשלם להש"ש שכר השמירה רק עד אותו הזמן שהוא בעצמו שמרו משום דעד אותו זמן היה ש"ש ואח"כ הרי חזר בו מאותו היום ולהלאה ואפילו לא נגנב כלל רק שמחזיר לו החפץ ג"כ הדין כן דאל"כ הי"ל להיות חייב לשלם אם נגנב ונאבד אצל השומר השני. ולפ"ז אם הש"ש מסרו לש"ש לשמור בזה י"ל דלא חזר בו משמירתו וא"כ שפיר צריכין הבעלים לשלם לו שכר שמירתו וא"כ אם נגנב ונאבד יכול לגבות מהשומר הראשון וי"ל בזה

וראיתי ברשב"א המובא בשמ"ק ב"ק על (דף ק"ד ע"א) בד"ה ליתני באה"ד וז"ל ק"ל אשמעתין אפילו כי לא עשאו בעדים כיון דאינש מהימנא הוא לדידי' אמאי אין הנפקד שמסר לידו פטור והא קיי"ל שומר שמסר לשומר פטור ולא מבעיא ש"ח שמסר לש"ש כו' אלא אפילו ש"ש שמסר לש"ח פטור ולכ"ע הוא פטור כל דשני מהימן ליה כדאיתא בפ' המפקיד וי"ל דאה"נ כל שלא אירע בו דבר שהיה מתחייב בו השומר הא' והב' פטור אבל אם אירע בו דבר שהשומר הא' חייב בו והשני פטור לא נפטר הראשון מחיובו שלא אמרו פטור אלא שלא פשע השומר כשמסרו לשני כו' אבל אם נגנב ומסר ש"ש לש"ח אין אומרים שיהא השומר הראשון פטור כו' ע"ש עכ"ל הרשב"א ז"ל והרי סובר הרשב"א דאם ש"ש מסרו לש"ח הרגיל להפקיד אצלו או שנגנב בעדים דהשומר השני פטור הואיל דהוא ש"ח אבל השומר הראשון שהוא ש"ש של הבעלים חייב לשלם להבעלים. ועיין בח"מ סי' רצ"א סכ"ו ובש"כ ס"ק מ"ו דאפילו אם מיעט בשמירתו פטור ביש עדים דלא כיש"ש פ"ק דב"ק סי' ל"ב דהיכא דגרעי' לשמירתו אפילו יש עדים חייב מאחר שפשע והיינו דזה מיקרי פשיעה דגרעי' לשמירתו והאריך בזה והביא דדעת הרא"ש פ' המפקיד דלא מיקרי פשיעה ש"ש שמסר לשומר חנם כיון שמסרו לבן דעת והאריך בזה לפסוק להלכה כן ע"ש והרי גם דעת הרשב"א הוא ג"כ כהרא"ש בזה דדוקא אם נגנב הוא דחייב השומר הראשון שהיה ש"ש אבל בנאנס אצל השני פטור השומר הראשון אם הוא בכה"ג דרגיל להפקיד אצלו או שהיו עדים. ועיין בב"י רצ"א מ"ש בשם תלמידי הרשב"א ש"ש שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאילו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה שהראשון הוא חייב שה"ז פטור בשבועתו וכיון שהוא פטור ואומר שנגנבה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב כו' ע"ש בש"כ ס"ק מ"ד והוא כדברי הרשב"א הנ"ל. ועיין לקמן על (דף ק"ד ע"א) [אוק"ז] מ"ש עוד בזה

[מז] (א) שם ואמר עולא אר"א הלכתא גובין מן העבדים א"ל ר"נ לעולא אר"א אפילו מיתמי לא מיני' כו' עד א"ל אנא מתניתא ידענא דתני אבימי פרוזבול חל על הקרקע ואינו חל על העבדים מטלטלין נקנין עם הקרקע ואינן נקנין עם העבדים כו' כל הסוגיא והרי"ף ז"ל לא הביאה כאן בהלכותיו ורק במס' ב"ב בפרק יש נוחלין על (דף קכ"ח) כתב שלח ליה ר"א לריב"ח הלכה גובין מן העבדים ר"נ אמר אין גובין עכ"ל ולקמן בפרק הגוזל קמא (בדף צ"ו ע"ב) בגזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה רמ"א בעבדים או"ל הש"ל ובגמ' שם פוסק רב כן וקאמר הש"ס שם דרב איפכא אתני' ע"ש כל הסוגיא. וכתב הרי"ף שם וז"ל רמ"א בעבדים או"ל הש"ל אר"ח בר אבדימי א"ר הלכה כר"מ ולית הלכתא כוותיה דקיי"ל עבדא כמטלטלי דמי עכ"ל. והנה הא דלא פסק הרי"ף שם כרב משום דר"נ פוסק עבדא כמטלטלי דמי. ולכאורה י"ל דנהי דאמרינן אין גובין מן העבדים הואיל דעבדא כמטלטלי דמי מ"מ י"ל דבגזל עבדים יכול לומר לו הש"ל ואין ראיה מהא דגובין מן העבדים להא דגזל עבדים דהא התוס' כאן בסוגיין בד"ה אנא מתניתא ידענא כתבו דדוקא במילי דרבנן הוא דסובר ר"נ עבדא כמטלטלי דמי אבל לא במידי דאורייתא דהא בכמ"ד אשכחן דכמקרקעי דמי עיי"ש. וכבר האריכו בזה הראשונים. וא"כ י"ל דר"נ דסובר הלכה אין גובין מן העבדים משום דעבדא כמטלטלי דמי אפ"ה מצי סובר בגזל עבדים והזקינו דיכול לומר לו הש"ל הואיל דבגזל עבדים הוה מילי דאורייתא אמרינן דעבדא כמקרקעי אבל גבי גביית בע"ח אמרינן דשעבודא לאו דאורייתא וא"כ הוי כמו מילי דרבנן ואמרינן עבדא כמטלטלי דמי. והנה הנ"י בב"ק פרק הגוזל שם כ' בשם הרא"ה דפוסק הרי"ף ז"ל הילכתא כרב עבדא כמקרקע דמי ובסוף ימיו חזר בו ואמר דלית הלכתא כוותיה אלא עבדי כמטלטלי דמי מדפסק ר"נ בפ"ק דמכילתין דהלכה אין גובין מן העבדים דכמטלטלין חשבינן להו והשיב עליו זקנו הרז"ה ז"ל א"כ הי"ל למפסק נמי דנשבעין על העבדים והא ליכא מאן דאמר ובודאי שזו צריכה לפנים דהא הכא פסק רב עבדי כמקרקעי דמי והלכה פסוקה היא והכל מודים בה שאין נשבעין על העבדים ור"נ פסק שאין גובין מהן לפי שהן כמטלטלי וגבי דינא דאגב לא הכריעו בו אם היא כמטלטלין או כקרקעות כו' והעיקר בזה שבכל דברי תורה עבדי כמקרקע דמי כשבועה ואונאה ותשלומי כפל ודיני שומרין פדיון בכור בכל אלו הוציאו מהן הקרקעות בכלל ופרט ועבדים שהוקשו להם אבל ההיא דב"ב תלוי בלשון בני אדם אם קורין לעבדים מטלטלין כו' וההיא דר"נ היינו נמי משום שאין דעתו של מלוה עליהן לפי שיכול הלוה להבריחן דומיא דמטלטלין וכן בדינא דאגב דאפשר דהוה דין תורה דבקידושין מפיק לה מקרא דויתן להם כו' אף הוא תלוי בדעתו של אדם שאדם סומך הדבר המטלטל על הקרקע שהוא עיקר ולפיכך עבדים כיון שאין אדם סומך עליהן אי אפשר לסמוך מטלטלין עליהן וכ"כ רש"י ז"ל בב"ב והוא עיקר עכ"ל הנ"י. והנה מבואר בנ"י בשם הרא"ה דסובר דטעמו של הרי"ף דחזר בו בזקנתו ופוסק דגם בעבדים אינו יכול לומר הרי שלך לפניך הוא משום דר"נ סובר אין גובין מן העבדים ובאמת יש לעיין בראיה זו וכמו שכתבתי והרא"ש שם כ' עוד בזה לתמוה על הרי"ף וכ' דאין ראיה מהא דר"נ הואיל דיש חילוק בין מילי דרבנן לדאורייתא וגם בש"מ ב"ק (צ"ו ע"ב) שם האריך ג"כ בזה עייש"ה והוא כמ"ש לעיל יעוש"ה. והרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גזילה פוסק גזל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך והוא כרב וכ"פ המחבר ג"כ בסי' שס"ג ס"א עיי"ש והאי דינא אם ב"ח גובה מעבדים כשמת הלוה חפשתי ברמב"ם ולא מצאתי שיביא דין זה. ולכאורה חשבתי לומר הטעם שלא הביא הרמב"ם דין זה הואיל דכבר כתב בפי"א ממלוה הל' י"א כבר תקנו גאונים האחרונים כולם שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן