אמרי הצבי א פא

דהאי מתני' וממתני' דהבית והעלי' עיי"ש כל הסוגיא והנה הא דמחייב הניקף לשלם הוא משום דהוא נהנה ממה שחבירו מקיפו וזה דומה ליורד לתוך שדה חבירו של"ב דג"כ משלם לו מה שנהנה דהא אם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו השבח משום דנהנה ממה שחבירו הוציא עבורו וגבי המקיף את חבירו משלש רוחותיו א"צ לשלם לו הואיל דאינו נהנה ממנו כלל ואם עמד וגדר הרביעית מחייבין אותו לשלם הואיל דעכשיו הוא נהנה. וא"כ לסברא הנ"ל אמאי חייב לשלם לו הואיל דהמקיף עשה רק לטובת עצמו וממילא נמשך הנאה גם לניקף ודומה ממש לנידון דכאן דהש"ח עשה זה לטובת עצמו שהי' לו טורח לשמור ונמשך מזה הנאה גם לבעלים ואמאי פטורין הבעלים מלשלם שכר השמירה ולכאורה י"ל בזה. ואם נימא דע"כ לא כתב המוהר"י כ"צ ז"ל להאי סברא אלא דוקא אם לא נגנב אבל כשנגנב והש"ש משלם להבעלים בכה"ג הבעלים צריכין לשלם שכר השמירה א"ש דבכה"ג היכא דלא נגנב ואין הש"ש משלם להבעלים שפיר יש סברא לומר דהבעלים פטורין מלשלם שכר השמירה משום דאכתי לא מטי הנאה לידי' דהבעלים ודוקא ביורד לשדה חבירו וכן גבי מקיף חבירו מארבע רוחותיו מטי עתה הנאה לידו תיכף שהשדה משתמרת עכשיו והרי הוא שוה יותר עי"ז וכן היורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות הרי השדה שוה עכשיו יותר ומש"ה צריך זה שנהנה לשלם לזה שמהנה אותו אבל הכא גבי ש"ח שמסר לש"ש נהי דעילויי' עליי' לשמירתו מ"מ אין החפץ שוה עכשיו יותר עי"ז ואינו מהנהו עכשיו כלל רק קצת הנאה אבל אין הנאה זו שוה ממון ומש"ה שפיר כ' המוהר"י כ"ץ ז"ל דעל הש"ח לשלם שכר השמירה ולא על הבעלים. ונוכל לומר דבסברא זו פליגי המוהר"י כ"ץ והר"מ סקרסטה דהר"מ סובר דגם זה מיקרי הנאה לבעלים ומש"ה סובר דעל הבעלים לשלם שכר השמירה אבל אם נגנב ונאבד לבסוף דבכה"ג מטי לי' לבעלים הנאה במה שמסר הש"ח לש"ש לשמור דאם היה נגנב אצל הש"ח לא הי' משלם לו על גניבה ואבידה והש"ש משלם לו בכה"ג שפיר יש סברא לומר דגם המוהר"י כ"ץ ז"ל מודה דעל הבעלים לשלם שכר שמירה הואיל דמהנהו בזה וי"ל בזה

ולכאורה י"ל בזה דכיון דבשעת מעשה דהיינו בשעה שנותן הש"ח את החפץ להש"ש לשמור דאז עיקר כוונתו הוא רק לטובת עצמו שלא יצטרך הוא לשמרו ואם אינו נגנב ונאבד לבסוף דאז לדעת המוהר"י כ"ץ ז"ל הוה הדין דעל השומר חנם לשלם שכר השמירה לבעלים וא"כ הוה כאילו הש"ח מחל אז השכר שמירה ונוכל לומר עוד דמדין יאוש אתינן עלה וא"כ אף שנאבד ונגנב ולבסוף דאז הוה הדין דהש"ש משלם להבעלים מ"מ אינו חוזר וגובה הש"ח מהבעלים מה שכבר נתן השכר להש"ש. וסעד לדברי מצאתי בש"מ ב"ב על (דף ד' ע"ב) בד"ה בשלמא לר"ה כו' דקס"ד עיי"ש באה"ד שכ' וז"ל והרמב"ן נראה פי' טעמא דת"ק דכיון שלא בנה אלא ג' כבר גלה בדעתו שלא בנה אותם על דעת שישתלם מהם שהרי לא היה מהנה בהם את חבירו כלל ואע"פ שבנה עכשיו רביעית זו והרי חבירו נהנה בכולם פטור על הג' הראשונות לפי שלא עשאם להשתלם מהם כלל ור' יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר הרי גלה דעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו והיכא דעמד ניקף נמי וגדר את הד' לת"ק פטור לגמרי על הג' הראשונות או משום שכבר יצא זכאי עליהם כדברי רש"י ז"ל או משום דגלה בדעתו שלא עשאם להשתלם מהם וניתנו למחילה כדברי הרמב"ן ולר' יוסי מגלגלין עליו את כולם כו' עייש"ה וא"כ ה"נ דכוותי'. מיהו באמת זה אינו דהאי סברא הוא דוקא לת"ק אבל לא לר' יוסי דס"ל אף אם עמד ניקף וגדר הרביעית מגלגלין עליו הכל ואנן פסקינן להלכה כר' יוסי כמבואר בש"ע חו"מ סי' קנ"ח ס"ו וס"ז עיי"ש וא"כ לית לן האי סברא רק אמרינן דאף דבתחלת העשי' לא הי' יכול לגבות ממנו מ"מ אם גדר אח"כ הרביעית מחייבין אותו לשלם ואפילו אם עמד ניקף וגדר הרביעית ומכ"ש הכא דהי"ל לומר דאם נגנב אח"כ והש"ש משלם להבעלים דחייבין הבעלים לשלם שכר השמירה. וגם י"ל בזה דלא שייך כלל סברא הנ"ל שכתבתי דמדין יאוש בעלים אתינן עלה דא"כ תיקשי דהי"ל לומר דהיכא דעדיין לא נתן הש"ח השכר שמירה להש"ש ונגנב ונאבד דמשלם הש"ש להבעלים דמנכה לו השכר שמירה. מיהו זה יש לדחות דתיכף בשעה שהתחייב הש"ח את עצמו לשלם שכר השמירה נשתעבדו נכסיו להש"ש והו"ל כאילו כבר שילם וי"ל בזה. מיהו זה שכתבתי לעיל דהא אנן פסקינן ר' יוסי וא"כ אין מקום לסברא הנ"ל והי"ל לומר בכה"ג דנגנב ונאבד דהבעלים משלמין שכר השמירה להש"ש

והנה אנן דפסקינן להלכה כרבא דשומר שמסר לשומר חייב וכמבואר בחו"מ סי' רצ"א סכ"ו וא"כ אין נ"מ להלכה בזה והש"מ שהביא שתי הדעות הנ"ל הוא רק לעולא אר"א דסובר שומר שמסר לשומר פטור מ"מ אכתי איכא נ"מ גם לדידן דפסקינן שומר שמסר לשומר חייב מ"מ היכא דדרך הבעלים תמיד להפקיד דבר זה אצל השומר השני דהשומר הראשון פטור וכמבואר שם בש"ע סעיף הנ"ל וז"ל לפיכך אם דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם והוא שלא ימעט שמירתו אבל אם מיעט שמירתו כגון שהשומר הראשון היה ש"ש והשני ש"ח כו' עיי"ש וא"כ י"ל אם הראשון הי' ש"ח והשני היה ש"ש וכגון שדרכן של הבעלים להפקיד דבר זה אצל השומר השני בכה"ג י"ל מי משלם השכר שמירה. ולכאורה נראה דתליא בשתי דעות המובאים בש"מ הנ"ל דלדעת המוהר"י כ"ץ ז"ל השומר משלם שכר השמירה ולדעת הר"מ סרקאסטה הבעלים משלמים שכר שמירה ולא ראיתי לא' מהפוסקים שיברר בזה לדידן. ולכאורה י"ל דהואיל דהר"מ סרקאסטה הניח בצ"ע והמוהר"י כ"ץ פשיטא לי' דהשומר הראשון משלם שכר השמירה להש"ש ולא הבעלים וא"כ י"ל דהדין כן להלכה. אולם אם נגנב ונאבד החפץ והש"ש משלם להבעלים בכה"ג י"ל דבודאי גם המוהר"י כ"ץ מודה דהבעלים משלמין שכר השמירה וכמ"ש לעיל וא"כ ה"ה לדידן בכה"ג היכא דדרכן של הבעלים להפקיד דבר זה אצל השומר השני והראשון היה ש"ח והשני היה ש"ש ונגנב ונאבד החפץ דבכה"ג הבעלים משלמין שכר השמירה. וגם אם לא נגנב ונאבד אם עדיין לא נתן הש"ח הראשון שכר שמירה להש"ש י"ל אם יוכל הש"ש להחזיק החפץ עד שישלמו לו הבעלים שכר שמירה אם הש"ח אין לו לשלם או שאינו רוצה לשלם וצ"ע כעת לדינא. אח"ז הגיעני ספר פ"ת על חו"מ וראיתי בסי' ש"ז סק"א הביא דברי השמ"ק הנ"ל והעיר כעין דברי. וכ' דמדברי הר"י כ"ץ משמע דאפילו כי נגנב דמשלם השומר שכר להבעלים אפ"ה פטורין הבעלים מלשלם שכרו ע"ש ולע"ד אינו מבואר בדברי המוהר"י כ"ץ כן ועיי"ש שהביא ספר דברי חיים בדיני שומרים סס"ז העיר ג"כ בענין זה וצ"ע עוד לדינא בזה

[מו] שם ורבא אמר שומר שמסר לשומר חייב כו' כל הסוגיא. עיין בשמ"ק כאן בד"ה ולענין פסק הלכה האריך שם בביאור הענין בש"ש שמסר לש"ח ונגנבה ביד השני כבר ביארנו שהוא חייב אף לדעת עולא וכל שאף לדעת עולא חייב אין חילוק בו בין יש עדים לאין עדים כו' ומ"מ יש בזו דרך אחרת לומר לדעת עולא שאף בגירוע שמירה כגון ש"ש שמסר לש"ח ונגנבה ביד השני שאילו כן אירע לראשון הי' חייב אף בזו פטור הואיל ושמרה שני כדינו נפטר אף הראשון ואף הם חוזרין דנין שאף לרבא במקום עדים מיהו פטור מן הטעם שכתבנו והדברים מתמיהין והיאך יפטור הוא במה שאם אירע לידו כן נתחייב וא"כ הרי הרויח בגרעון שמירתו אלא ודאי אף לשיטה זו חייב הראשון עד שיביא שני ראיה שאף הראשון הי' נפטר בה אילו אירע לו כן וכ"כ גדולי המחברים אלא שלשיטתנו כל כיוצא בזה אף אם נאנסה ביד השני שנפטר הראשון בכיוצא בה חייב שהרי מ"מ תחלתו בפשיעה הואיל וגר בשמירתו עכ"ל. וליישב התמי' שתמה הרב המאירי ז"ל על שיטות הסוברים דש"ש שמסר לש"ח ונגנב ונאבד דהשומר השני פטור דסוברים דגם הש"ש פטור. ובאמת קושית הרב המאירי ז"ל היא קושיא חמורה מאד ונלע"ד להסביר דבריהם ע"פ מ"ש המחנה אפרים בהל' שומרים סי' י"ח וז"ל ש"ח וש"ש שקבלו לשמור מידי לזמן ידוע אם יכולים לחזור תוך הזמן משמירתן ראיתי לה"ה ז"ל בפ"ז מהל' שאלה דכ' דאינו יכול לחזור תוך זמנו וכ"כ הרב בעה"ת בשער נו"ן משם הראב"ד ז"ל ונראה מדבריו שם דלא