אמרי הצבי א עז

כמו שהי' שוה בשעת תבירה ולא אמרינן דקניא בשינוי למפרע. ואף אם ירצה המתעקש לומר דלהרא"ש באמת יהי' הדין כן דהיכא דשברי הכלים הם בעולם ונוכל לומר דקניא בשינוי למפרע לא יצטרך לשלם רק כשעת הגזילה ודוקא בחביתא דחמרא דכששיברה איבדה מן העולם אז לא שייך לומר דקניא למפרע. ע"ז אשיב דא"כ יקשה דמאי פריך הש"ס בב"ק לקמן (דף ס"ה ע"א) בהא דקאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל דו"ה כשעת העמדה בדין דפריך הש"ס היכי דמי אילימא דמעיקרא שויא זוזי ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגי דרב אדרבה דא"ר האי מאן דגזל חביתא דחמרא כו' ומאי פריך הש"ס דהא רבה לא קאמר אלא בחביתא דחמרא דכשתברא איבדה מן העולם לגמרי ולא שייך לומר דקניא בשינוי למפרע אבל בבהמה שטבחה שעדיין שוה דבר מה לאחר שחיטה א"כ הרי קניא בשינוי למפרע ונהי דמשלם דו"ה על הטביחה הואיל דגזה"כ שמשלם דו"ה על הטביחה אבל הקרן אינו משלם רק כעין שגנב ומשום דלענין תשלומי הקרן אמרינן דקניא למפרע אלא ע"כ דלא מצינן כלל לפרש כן דברי הרא"ש ז"ל. רק פי' דברי הרא"ש ז"ל דשינוי אינה קונה שיהיה שלו של הגזלן רק היכא דעשה שינוי לשבח אבל כי לא עשה שינוי לשבח רק אדרבה קלקל במעשה השינוי שעשה בזה לא נעשה של הגזלן והא דאמרה התורה אשר גזל כעין שגזל היינו שיצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים ומש"ה בגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה. והא דאמרינן דאם מעיקרא בשעת גזילה שויא זוזי ובשעת שבירת החפץ שויא ארבעה דמשלם ארבעה כי שיברו בידים והלא כשעשה שינוי א"כ למפרע יצא מרשותו של הנגזל ונהי דשינוי דשבירה לא חשיב שינוי לקנות למפרע אבל מ"מ היל"ל דיצא הדבר מרשותו של נגזל למפרע תיכף משעת גזילה וא"כ אמאי משלם ארבע הלא יצא הדבר מרשותו למפרע וא"כ לא אזקי' אז רק עיקר החיוב בא בשעת גזילה ואז לא הי' שוה אלא זוז אחד. יש לומר בזה דסובר הרא"ש ז"ל דאע"ג דאם עשה שינוי לשבח אמרינן דקנאו למפרע משעת גזילה מ"מ זה דוקא באם אנו דנין על הקנין שקנאו הגזלן לגמרי להיות שלו אז אמרינן דקנאו למפרע משעת גזילה אבל לענין יציאה מרשותו של הנגזל היכא דלא עשה שינוי לשבח רק שינה לקלקל בכה"ג לא אמרינן דיצא מרשותו למפרע וסברא טובה הוא לחלק כן. ועיין לקמן על (דף צ"ג ע"ב) בר"פ הגוזל עצים [או"א] מ"ש שם ע"ד הרא"ש הנ"ל ועיין ג"כ לקמן שם על (דף ק"א ע"א) [אוע"ב אק"ג] מ"ש שם עוד בזה ולקמן בפ' מרובה [אוט"ז אק"ג] מ"ש בזה

והנה מבואר שגם רבינו הרא"ש ז"ל סובר סברא זו דשינוי המקלקל לא קנה בשינוי הלז ודוקא כי אשבח בהשינוי אז קנה בשינוי וכסברת המוהרש"ל ז"ל בהיש"ש רק שהמוהרש"ל ז"ל דחאו ולכאורה נוכל לומר כי הוא סברת הרא"ש ז"ל ודוק

אלא דלכאורה קשה מהא דקאמר הש"ס בב"ק (דף צ"ד ע"א) אר"י אמר שמואל הלכה כרשב"א ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן כו' יעו"ש, ולפי האמור תיקשי דמאי פריך הש"ס דשמואל אדשמואל דנוכל לומר דלעולם דשינוי לא קני והא דאין שמין לגנב הוא משום דנהי דלא קני מ"מ יצא מרשותו של הנגזל ומש"ה אין שמין לגנב ולגזלן

אולם באמת לאחר העיון נוכל ליישב זה דכוונת הש"ס הוא הכי דאא"ב דשינוי לשבח קנה והיינו הואיל דמחשבינן לי' לחפץ אחר א"כ אם השינוי לא הוי לשבח אלא לקלקל נהי דלא קנאו הגזלן אבל עכ"פ יצא הדבר מרשות הנגזל אבל אם נימא דשינוי גמור לשבח לא קנה א"כ לא אמרינן כלל להאי סברא דנעשה חפץ אחר א"כ פשיטא דשינוי לקלקל ג"כ לא חשיב שינוי כלל אפילו לענין לצאת מרשותו של הנגזל וזה פשוט וכמש"ל

(ה) ויש להביא ראיה לזה דשינוי השבור ל"ק מהא דאיתא לקמן (דף ע"ח ע"ב) בעי ר"פ גנבה קטעה ומכרה מהו מי אמרינן מאי דגנב הא לא זבין או דילמא מה דזבין הא לא שייר תיקו וכ"פ הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה הי"ב דהוה ספק יעו"ש. ולכאורה קשה הלא כשקטע ממנה אבר א"כ הרי הוי שינוי גמור דשינוי קונה והרי הוא של הגנב ואמאי מיבעיא לר"פ אם מכרה אח"כ אם משלם דו"ה הא שלו הוא מוכר ואין לדחוק בשנקטעה ממילא קמיבעיא ליה חדא דלשון קטעה משמע בידים ועוד הא פסקינן להלכה דשינוי דממילא ג"כ קנה אלא ע"כ שמעינן משום דהוה שינוי לגריעותא ולא קנה בשינוי השבור והוא ראיה גדולה לע"ד ועיין לקמן שם [אוקל"ט] מ"ש בזה. מיהו אכתי י"ל בזה דהא עכ"פ היל"ל דיצא מרשותו של הבעלים בשינוי השבור ומאי קמיבעיא הש"ס אי חייב בדו"ה הלא כבר יצא מרשות הבעלים בשעה שקטעה ודוחק לומר דזה הוא האיבעיא דר"פ אם בשינוי השבור יצא מרשותו כלל. ואם נימא דבשינוי השבור רק מדרבנן יצא מרשות הבעלים נוכל לומר דהאיבעי הוא לענין דו"ה דהוא מה"ת ותקנה דרבנן לא מפקעא דו"ה והארכתי במק"א

ולפי הצעה הזאת מיושב קושית ה"ה שהקשה על הרמב"ם דבגזל כלי ושברו נימא דקנאה בשינוי ואמאי אם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור שומעין להם אבל לפי האמור א"ש דהואיל דהשינוי הוי לגריעותא שקלקל החפץ לא קנה בהשינוי הזה ולא אמרינן שבשינוי כזה יצא הדבר מרשותו למפרע ומש"ה משלם כשעת השבירה אם מעיקרא הי' שוה זוז אחד ולבסוף שויא ארבעה וכדרבה ובגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה אע"ג דהשינוי הוא לקלקול וסובר הרמב"ם ז"ל דע"פ הדין הי' צריך להיות שישלים לו הפחת והכלי השבור יהי' לבעלים דהא שינוי כזאת לא קני ורק מטעם תקנה לנגזל הוה הדין כן דאין שמין וא"כ אם רצו הבעלים ליטול הכני השבור שומעין להם ומדוקדק היטב לשון רבינו הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' גזילה שם. ויש להסביר עוד יותר ע"פ מ"ש בדברי הרא"ש דהסברא דמשום ארבע הוא משום דברשות בעלים ליטול הכני שלהם וכמו שכתבתי ודוק. ובאמת תורף הדברים הוא לחזק התירוץ שרצה המוהרש"ל ביש"ש פ"ק סי' כ"ט ודחאו ולפי אשר ביארתי בעזה"י נוכל לתרץ כן

(ו) והנה לפי מה שביארתי בעזה"י דברי הרא"ש ז"ל דר"פ הגוזל הנ"ל מיושב היטב דברי הרא"ש דמס' פסחים פרק כל שעה סי' ח"י דמצה גזולה אינו יוצא בה בפסח ויליף לה מדקאמר רב אסי מע"ש לדברי ר"מ אין אדם יוצא בה יד"ח בפסח לדברי חכמים אדם יוצא יד"ח בפסח ופריך והא לא כתיב מצתכם א"ר יימר אתיא לחם לחם כתיב הכא לחם עיני וכתיב התם והיה באכלכם מלחם הארץ מה להלן משלכם אף כאן משלכם משמע מהכא דאין יוצאין במצה גזולה כו' יעו"ש ובאו"ח סי' תנ"ד ס"ד שפסק המחבר כן והוא דעת הרמב"ם הובא ג"כ בהרא"ש ועיין בט"ז סק"ד והמקו"ח שם תמה בזה דהא אמרינן במס' כתובות (דף למ"ד ע"ב) גבי תרומה מדלעסי' קני' והך קנין לאו קנין דגזילה הוא שאינו רק להתחייב באונסין אבל הוא קנין גמור מטעם שינוי דלקנותו להיות גזלן קנאו בפיו מטעם חצר כמ"ש השיטה שם במס' כתובות וכן מוכח מתוס' גיטין (נ"ג) ד"ה גזלן דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק הוי שינוי מכ"ש היזק ניכר דהוי שינוי ועח"מ סי' שס"ג והלעיסה הוי היזק ניכר דמחמת הלעיסה נפסד עד שהוא פחות מש"פ כמ"ש התוס' שם בכתובות וכיון דקיי"ל בלע מצה יצא והקנין בא מדלעסי' קודם עשיית המצוה הוי כמו גזל קמח ועשה מצה דיוצא משא"כ במע"ש דלאו גזלן הוא דרחמנא נתנה לו רשות לאכול רק דלא הוי לכם מטעם דמשלחן גבוה קא זכי לא שייך לומר מדלעסי' קניא דאף במעיו משלחן גבוה זכי ואין ראיה כלל ממע"ש ואפשר דהנאת גרונו נמי בעינן משלו ודוחק ומסיק דהפסול הוא משום מהב"ע יעו"ש. והנה המעיין שם בהרא"ש ז"ל יראה דתחלה לא אתא עלה משום מהב"ע כנראה למעיין היטב בלשון הרא"ש ז"ל

הן אמת כי גם הריטב"א ז"ל על מס' סוכה כתב ממש כדברי המקו"ח הנ"ל וחידוש על המקו"ח שלא הביא דברי הריטב"א וז"ל שם על (דף ל"ה) בד"ה אלא מצה מי כתיב מצתכם ואסיקנא דאתיא לחם לחם כו' ובירושלמי פסלי בפסח מה"ט מצה גזולה ומשום דהי"ל מהב"ע דקניא ביאוש ושינוי רשות של מצוה כדלעיל ואעפ"י שאינו בא לרצות אית בה משום מהב"ע. ובגמ' דילן לא אדכרי הא התם כלל משום דלא משכחת לה דסברי לה כדאמרינן בפ' אלו נערות דמכי לעסי' בפומיה קניא דלאו בר אהדורי הוא ואין לנגזל אלא דמים ותו ליכא בשעת הנאת גרונו ומעיו דעביד