אמרי הצבי א עו

לקמן (דף ע"א ע"ב) ד"ה איסורי הנאה ראיתי שיש להסביר דברי התוס' דשם לפי סברא זו ועיין לקמן שם מה שכתבתי בזה [אופ"ד] ועיין לקמן על (דף צ"ו ע"ב) [אוב"ה אק"א] מ"ש עוד בזה

והנה לפי מה שכתבתי י"ל גבי קידושין אם הגנב קידש אשה בהכלי ששברו נוכל לומר דלא מהני הואיל דלא נעשה שלו בשינוי זו

וגם י"ל אם הנגזל קידשה בהחפץ השבור ולא בא החפץ לידו רק שהאשה גזלה החפץ ושברה וא"ל הרי את מקודשת צ"ע אם תהי' מקודשת הואיל דבשינוי השבור ג"כ יצא עכ"פ החפץ מרשות הנגזל לגמרי וצ"ע בכל זה

(ג) אלא שלכאורה עומד לנגדי גמ' ערוכה לקמן בב"ק (דף ס"ח ע"א) אמר רבא ותסברא הא מתורצתא היא אלא דקתני סיפא גנב וטבח ובא אחר וגנבו ראשון משלם תשלומי דו"ה ושני אינו משלם אלא קרן ומי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני כו' יעו"ש ומאי פריך רבא הלא טביחה הוא שינוי המקלקל דבחייה היתה עומדת לג' דברים ומש"ה שינוי כזה לא קני אבל שינוי מעשה המשביח שפיר קני אלמא מוכח מסוגיא זו דשינוי דטביחה ג"כ קונה אע"ג דהוי שינוי המקלקל ולכאורה הוא מוכח מסוגי' הנ"ל דלא כמו שכתבתי

והנה לכאורה י"ל על רבינו היש"ש שהרי גם הרב ז"ל נחית לחילוק זה ודחאו מסוגי' דר"פ הגוזל ומדוע לא דחה מסוגי' ערוכה זו (בדף ס"ח ע"א) שהבאתי וע"כ דמסוגי' הנ"ל דדף ס"ח ליכא תיובתא לסברא זו ועיינתי הרבה בזה וראיתי כי י"ל דמהא דדף ס"ח ליכא פירכא לסברא זו והוא דנלע"ד לומר בזה דשפיר נוכל לומר כן דשינוי השבור לא מיקרי שינוי לקנות מה"ת בשינוי זה ורק דטביחה לא מיקרי שינוי השבור והטעם בזה כי איכא תיקון קצת ואף דההפסד הוא יותר על תיקונו כי בחייה היתה עומדת לגדל ולדות ולחרישה ולאחר שחיטה הוא רק לאכילה מ"מ מיקרי שינוי המתקן ומשביח הואיל דאיכא עכ"פ תיקון לאכילה. וגבי קנין בנכסי הפקר דאם אשבח לה להקרקע קני בחזקה זו ואם אדם יחפור בקרקע הפקר ויקלקל לענין איזה דברים ולדבר אחד יהי' תיקון הכי נימא דלא קנה בחזקה זו הואיל דקלקולו יותר על תיקונו בודאי דלא אמרינן כן דאין אנו משגיחין על הקלקול כלל ורק על התיקון משום דעל הקלקול אם הוא נכסי הפקר הרי הוא פטור מלשלם הקלקול וא"כ בהתיקון שעשה קני לה להקרקע בתיקון שעשה. וי"ל באבני מלואים בסוף הספר בקונטרס התשובות סי' כ"ה בד"ה ואנא במה שפלפל שם עם הנתה"מ ושם בהג"ה מתלמידו הגאון ז"ל וי"ל הרבה בזה ואכ"מ אבל עכ"פ נלע"ד דהדין כן. וא"כ ה"נ בטביחה הואיל דהוי תיקון אכילה תו לא מיקרי שינוי המקלקל רק אדרבה שינוי המתקן מיקרי וקני לה שפיר בשינוי זו ומש"ה שפיר פריך רבא ושינוי מעשה מי איכא למ"ד דלא קני והיינו דשינוי דטביחה מיקרי שינוי המתקן

וקצת ראי' לסברא זו מדברי התוס' במס' חולין (דף ח' ע"א) בד"ה מותר לשחוט בה וז"ל אע"ג דבס"פ א"ד (דף ע"ג) מחייב לענין שבת גבי שוחט בשבת בחוץ לעכו"ם משום תיקון כל דהו דתיקן להוציא מידי אבהמ"ח שאני שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה וכיון שיש תיקון פורתא חשיב מלאכת מחשבת שלכך נתכוין אע"פ שקלקולו יותר על תיקונו אבל לענין נהנה מעכו"ם לא חשיב הנאה כיון שקלקולו יותר על תיקונו עכ"ל. ועיין מס' שבת (דף ק"ו ע"א) תוס' ד"ה חוץ הרי מבואר דלענין שבת חשיב מלאכה משום האי טעמא וה"נ גבי תיקן לקרקע מיחשב בכה"ג תיקון וקנה בו הקרקע הפקר אע"ג דאיכא ג"כ קלקול וגבי עכו"ם דבכה"ג לא חשיב הנאה כלל כיון שקלקולו יתר על תקונו וגבי קרקע של חבירו אם היה הדין בכה"ג שמשביח להקרקע קנה להקרקע שפיר נוכל לומר דלא חשיב תיקון כלל הואיל דאיכא ג"כ היזק וצריך לשלם ההיזק וא"כ אמרינן דמה שהשביח נחשב נגד ההיזק ומה שההיזק עולה יותר מן השבח משלם לו וא"כ לא קני להקרקע ודומה בסברא לסכין של ע"ז בהשבח הזה אבל בקרקע הפקר דעבור ההיזק שעשה להקרקע ליכא תשלומין כלל וא"כ התיקון המעט הזה מיחשב תו תיקון להקרקע וקונה בה להקרקע אף דאיכא ג"כ קלקול והפסד להקרקע ודוק היטב בזה. וה"נ גבי שינוי דטביחה אע"ג דאיכא ג"כ קלקול יותר על תיקונו הלא על הקלקול כבר הוא גנב למפרע וחייב לשלם ועל מה שעשה תיקון קצת מיקרי תו שינוי המתקן וקני בשינוי זו ודוק היטב בזה. ואולי זה היה כוונת היש"ש שלא דחה לחילוק הנ"ל מסוגי' זו

וע"פ האמור נוכל ליישב קושית התוס' לקמן (דף ס"ח ע"א) בד"ה מה טביחה וז"ל משמע דסבר ר"א דשינוי קונה דאהני מעשיו משמע לאפוקי מרשות בעלים דומיא דאהני מעשיו דמכירה וקשה לפירשב"ם דמפרש בפ"ק (דף י"א) אהא דאמר עולא א"ר אלעזר שמין לגנב ולגזלן דהיינו לענין פחת נבלה דהוי דנגזל ומשום דלא קני לה גזלן בשינוי עיי"ש

ולפי האמור נוכל ליישב קושית התוס' הנ"ל דשינוי השבור ל"ק ומשום הכי שפיר סובר עולא אר"א דשמין לגנב ולגזלן וגבי טביחה דמהני מעשיו משום דהוי שינוי המתקן ומשביח שהרי בשחיטתו הוא מתקן לאכילה וכמש"ל. וצ"ל דהתוס' לא ס"ל לחלק בין שינוי המקלקל לשינוי המשביח ועיין בתוס' גיטין (דף נ"ג ע"ב) ד"ה גזלן משמע ג"כ דלא ס"ל להתוס' סברא זו קצרתי. ועיין לקמן בפ' מרובה (דף ס"ח ע"א) [אול"ז] (ודף ע"א ע"ב) [אופ"ג] מ"ש שם בזה

(ד) והנה לחזק סברא הנ"ל אביא ראיה לדברי מדברי הרא"ש ז"ל בר"פ הגוזל קמא סי' ג' וז"ל וגם נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז דמשמע דשמין הפרה כמה הי' שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה והכי הוה מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה ואין כאן שינוי אלא הלידה והגיזה ועד שעת השינוי היה ברשות הנגזל וברשות הנגזל השביחה ודמיא להא דא"ר האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבע תברא או שתיא משלם ד' משום דברשות הנגזל אייקר מיהו אינו משלם אלא כמו שהי' שוה בשעת הגזלה דכל היכא דקנאה גוף הגזלה בשינוי ואינו מחייב לשלם אלא דמי חזרת השומא לשעת הגזילה והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה דקאי אכולהו בבי דמתני' דכולהו שוין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזלה ואע"ג דאם הוציאה הנגזל מהגזלן קודם לידה וגזיזה הי' נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותו אשבח ולא אישנית ביד הגזלן השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת גזילה ואילך הוה של גזלן ול"ד לתברא או שתיא דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותה שינוי משלם כשעת הגזלה עכ"ל הרא"ש ז"ל. והנה דברי רבינו הרא"ש ז"ל צריכין פירוש דהנה הרא"ש ז"ל סובר דשינוי קונה למפרע וכתב לחלק בין שינוי דלידה וגיזה לבין תברא או שתיא שאיבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן. ולכאורה נוכל לפרש דהכוונה הוא דבשלמא אם החפץ שנשתנה הוא בעולם אז מצי הקנין לחול ואמרינן דשינוי קונה למפרע אבל אם החפץ שנשתנה ליתא תו בעולם דלא מצי אז הקנין לחול תו לא מצינן לומר דחל הקנין למפרע ומש"ה משלם כמו שהי' שוה אז בשעת הוצאה מן העולם ומש"ה בתברא או שתיא דאיבדה מן העולם משלם ארבע דלא מצינן לומר תו דחל הקנין למפרע משעת גזילה כן הי' נראה לכאורה לפרש דברי הרא"ש ז"ל. אולם באמת אחר העיון נראה דלא מצינן כלל לפרש כן דא"כ אם יגזול חפץ ששוה בשעת הגזילה זוז אחד ואח"כ נתייקר ושוה עשרה ושיברה בידים בכה"ג שלא הוציאה מן העולם לגמרי רק אחר השבירה שוה שנים דאז תו מצי הקנין לחול על החפץ שנשתייר. ולשיטת הרא"ש ז"ל דשינוי קונה למפרע הכי נימא דבכה"ג לא ישלם רק זוז אחד כמו שהי' שוה בשעת הגזילה ולא מצינו זה בשום מקום שהביאו הפוסקים להלכה לדינא דרבה שיביאו הדין דוקא בחביתא דחמרא שאם תברא אינו תו בעולם כלל אבל בכלי שאחר השבירה ג"כ שוה דבר מה שאז שייך לומר דקני' בשינוי למפרע אז לא ישלם רק כמו שהי' שוה בשעת גזלה. ואדרבה הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה הי"ד ובטוש"ע סי' שנ"ד שפסקו לדינא דאם הי' שוה בשעת גניבה ב' ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שיבר הכלי או אבדו משלם כשעת העמדה בדין כו' יע"ש דמשמע דאפילו אם לאחר השבירה שוה ג"כ דבר מה אפ"ה לא אמרינן דקניא בשינוי למפרע שלא יצטרך לשלם אלא כמו שהי' שוה בשעת הגזילה בודאי דלא אמרינן כן רק משלם