אמרי הצבי א עה

וכ"כ התוס' בפ' השואל ובפרק מרובה. והשתא הרמב"ם נמי ס"ל כהך שינויא דתוס' ולא קשה כלל מה שהקשה ה"ה וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו דמיירי כששברו בידים עכ"ל הטהור

והנה לא זכיתי להבין דברי הב"ח כלל ראשון מ"ש לחלק בין שינוי דממילא לשינוי בידים והביא ראי' מדברי התוס' בב"ק ס"ח שמחלקים כן. הנה המעיין יראה שהתוס' כתבו לחלק כן אליבא דר"א דסובר שמין לגנב ולגזלן ור"א סובר דשינוי קונה ועל זה כתבו לחלק דהא דאר"א שמין לגנב הוא רק בשינוי דממילא אבל לא בשינוי דבידים אבל שמואל דסובר אין שמין וע"כ דהוא מטעם דשינוי קונה והש"ס בר"פ הגוזל פריך דשמואל אדשמואל דשמואל סובר דאין שמין אלמא דשינוי קונה והיאך קאמר שמואל הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד אלמא דאפילו בשינוי דממילא ג"כ סובר שמואל דשינוי קונה דאל"כ לימא דהא דקאמר הלכה כרשב"א היינו בשינוי דממילא ושמואל סובר אין שמין לגנב משום דשינוי קונה היינו בשינוי בידים. ואף אם כי יש לדחות זה דשמואל קאמר סתמא הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד ומשמע אפילו בשינוי בידים מ"מ הלא ע"כ צרכינן לומר דשמואל דאמר אין שמין היינו אפילו בשינוי דממילא ג"כ דהיינו בנשבר ממילא דאל"כ במאי פליגי שמואל ור' אלעזר הלא ר' אלעזר דקאמר שמין איירי רק בשינוי דממילא וכמ"ש התוס' ושמואל איירי בשברו בידים. אלא ע"כ דשמואל דסובר אין שמין היינו בין שוברו בידים בין נשבר ממילא וגם הרמב"ם והטוש"ע כתבו בהדיא כן אין שמין לגנב ולגזלן בין אם שברו בידים ובין נשבר ממילא וא"כ איך כתב הב"ח לתרץ קושית ה"ה ע"פ חילוקם של התוס' שכתבו אליבא דר' אלעזר לחלק בין שינוי דממילא לבין שינוי בידים ועיין לקמן על (דף ס"ה ע"ב) מ"ש ליישב קצת דברי הב"ח בזה אלא שמלבד כל זה גוף לשון הב"ח ז"ל אינו מובן כלל במה שסיים. וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו דמיירי ששברו בידים עכ"ל שלשון זה אין לו פתרון כלל דהתחיל לחלק בשינוי דממילא וסיים בשברו בידים וא"כ אדרבה נתחזקה הקושיא של ה"ה ז"ל וצריך אנכי רב להבינני דבריו הקדושים של הב"ח ז"ל. ועיין לקמן על (דף ס"ה ע"ב) [אוכ"א אק"ג] מ"ש ליישב קצת דברי הרמב"ם ז"ל

(ב) ולולא דמסתפינא הייתי אומר בזה בהקדם מה שי"ל לכאורה דנהי דילפינן מקרא דאשר גזל או מקרא דהם ולא שינוייהם דשינוי קונה וכמבואר לקמן (בדף ס"ה וס"ו) אבל מנ"ל דשינוי קונה שיהי' החפץ של הגזלן ויהי' מיקרי שלו, דהא באמת יש לעיין דבמה נעשה החפץ של הגזלן דהא אילו מכר או נתן לו ולא עשה בו הלוקח או המקבל איזה קנין או משיכה או הגבהה בודאי דאין קונה להחפץ שיהי' שלו ואפילו אם עשה בו שינוי ומכ"ש אם נשתנה מאליו דלא זכה בו הלוקח והמקבל מתנה וא"כ במה זכה בו הגזלן שיהיה שלו. ואין לומר מטעם שמונח בחצרו אף שיש לפקפק על קנין חצר הואיל דהוא באיסורא אלא דמה נעשה אם לא יהיה הדבר הגזול והגנוב בחצרו רק קיימא באגם וכמו טלה ונעשה איל וא"כ במה זוכה בו הגזלן שיהיה שלו ונהי דהתורה גילה כאשר גזל או מקרא דהם ולא שנוייהם היינו שע"י השינוי יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים אבל במה נעשה של הגזלן. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבשינוי ששינה בה הגזלן לשבח שהשביח החפץ על ידי המעשה שלו א"כ הרי השבח בודאי שלו וזה הוי קנין לכל החפץ וכמו בנכסי הפקר אילו אשבח להקרקע קנאה א"כ נוכל לומר דה"נ הואיל דהתורה גילה לנו דאם שינה בה יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים א"כ תו מועיל השינוי שאשבח להחפץ. והנה זה הוא בשינוי בידים ובשינוי דממילא דלא עשה בו הגזלן מעשה לשבח יש לומר דזה הוא הפלוגתא אם שינוי דממילא קונה דלמ"ד שינוי דממילא לא קנה הוא משום דסובר דנהי דיצא הדבר הגזול מרשות הבעלים הראשונים דלא קרינן ביה תו אשר גזל אבל מ"מ לא זכה בו הגזלן עדיין ומ"ד שינוי דממילא קונה סובר דהואיל דהשבח שנשבח ע"י השינוי הוא של הגזלן זכה ג"כ ע"י השבח בכל החפץ וי"ל עוד בזה. אבל עכ"פ בשינוי מעשה דבודאי הוי קנין הוא דוקא היכא דאשבח אז נעשה החפץ שלו לגמרי אבל היכא דעשה שינוי ולא אשבח רק אדרבה קלקל ונהי דלא קרינן ביה אשר גזל וכבר יצא החפץ מרשות הנגזל הואיל דתו לא הוי כעין שגזל ומש"ה בגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה אבל מ"מ לא נעשה החפץ של הגזלן ע"י שינוי זה דדוקא בדאשבח ע"י השינוי אז הוא דנקנה החפץ להגזלן ומיקרי שלו ממש אבל היכא דעשה שינוי ולא אשבח כלל רק אדרבה קלקל החפץ בודאי דלא נעשה שלו של הגזלן ורק דיצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים אבל לא נעשה שלו של הגזלן דבמה קנה להחפץ הגזול שיהיה שלו. ובזה יש להבין דקדוק לשון רבינו הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גזילה ה"ד וז"ל גזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה כו' ה"ז כמי שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזילה עכ"ל ולמה הוצרך הרמב"ם ז"ל לכתוב הלשון כמי שגזל כלי ושברו. אבל לפי האמור מובן היטב דבשינוי זה לא קנה לה לגמרי שיהיה נחשב שלו של הגזלן ורק דהוא שינוי השבור וכבר כתב רבינו שם לעיל בפ"ב מהל' גזילה הט"ו ובהל' גניבה שם הדין דשינוי השבור דהברירה ביד הבעלים ואם רצו נוטלים הכלי השבור והגזלן משלם להם הפחת ומן הטעם שכתבתי בזה ודוק ועיין לקמן על (דף צ"ו ע"ב). והנה לכאורה יש להקשות מהא דלקמן (דף צ"ה ע"א) ת"ר הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ כו' איבעי' להו מ"ט דר"מ משום דקסבר שינוי במקומו עומד או דילמא בעלמא שינוי קינה והכא קנסא הוא דקא קנס למאי נ"מ להיכא דכחשא מכחיש ת"ש גזל בהמה והזקינה כו' כל הסוגיא. ולכאורה י"ל דאם נימא דשינוי השבור ל"ק א"כ מה קאמר הש"ס דנ"מ להיכא דכחשא מכחיש והיינו דאם נימא דשינוי קונה ורק הא דסובר ר"מ דמשלם אותה ואת גיזותיה ולדותיה הוא רק מטעם קנס הכא דכחשא קנה שפיר הלא הוי שינוי השבור ולא קני בשינוי כזה. אולם לאחר העיון א"ש דהכי קאמר דהנה אא"ב דשינוי לשבח קונה לגמרי א"כ בשינוי השבור נהי דלא קני לגמרי מ"מ יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים וצריך הגזלן לשלם כמו שהי' שוה בשעת הגזילה אבל אם נימא דשינוי אינו קונה כלל אפילו אם הוא שינוי לשבח ג"כ ל"ק וא"כ עדיין הוא ברשות הבעלים הראשונים לגמרי א"כ פשיטא דשינוי השבור לא מפיק ליה כלל מרשות הבעלים הראשונים דלא עדיף שינוי השבור משינוי לשבח וא"כ שפיר קאמר הש"ס דנ"מ להיכא דמכחשא מכחש והיינו דאי אמרינן דשינוי קינה והיינו היכא דהוי שינוי לשבח א"כ בשינוי השבור עכ"פ יצא החפץ מרשות הבעלים הראשונים וצריך לשלם כשעת הגזילה אבל אם נימא דשינוי לשבח לא קנה וא"כ עדיין הוא ברשות הבעלים הראשונים מכ"ש בשינוי השבור דעדיין הוא ברשות הבעלים הראשונים ואין הגזלן צריך לשלם כלל וקא פשיט לה הש"ס מגזל בהמה והזקינה דסובר ר"מ גבי בהמה משלם כשעת הגזילה ע"כ דס"ל דשינוי קונה והיינו היכא דהוי שינוי לשבח הוי קנין גמור וא"כ היכא דהוי שינוי שבור נהי דל"ק מ"מ יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים ומש"ה משלם כשעת הגזילה וכמש"ל ודוק

ובזה היה מובן מה שיש להקשות דלשיטת הטור בסי' ש"ס וכן הוא שיטת התוס' לקמן (דף צ"ג ע"ב) בד"ה עצים דשינוי מעשה ל"ק רק אם נשתנה שמו ג"כ ועיין בח"מ סי' ש"ס ס"ו בהג"ה וא"כ קשה לכאורה בגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה והיינו דקני בשינוי והלא לא נשתנה שם הבהמה וליכא שינוי השם כלל ונהי דהוי כשינוי מעשה והיינו דאמרינן שינוי דממילא ג"כ קונה מ"מ ליכא שינוי השם ולשיטת הטור וש"ע ותוס' ל"ק בשינוי כזו ועיין לקמן על (דף צ"ג ע"ב) [או"ה אק"א] מ"ש בזה. איל לפי האמור א"ש משום דעכ"פ מיקרי שינוי לענין שיצא מרשות הנגזל אבל הגזלן לא קנה בשינוי כזו ובזה מהני שינוי מעשה אף דליכא שינוי השם לענין שיצא עכ"פ מרשות הבעלים הראשונים ודוק

והנה עיינתי היטב בדבר זה ומצאתי ביש"ש בפ"ק דב"ק סי' כ"ט שכ' ע"ד קושי' ה"ה הנ"ל וז"ל ואפשר לומר שהרמב"ם סובר ששינוי השבור לא נקרא שינוי ממש מדאורייתא אלא מכח תקנת הבעלים אבל בשמעתא קמייתא דהגוזל מוכח להדיא דהוא שינוי דאורייתא וקרא אותו התלמוד כחשא דלא הדר אם נשבר ידה או רגלה וה"ה לכל הדומה לה כו' עכ"ל היש"ש. והנה שמחתי כי גם היש"ש כתב לסברא זו דשינוי השבור לא נקרא שינוי ממש מדאורייתא והוא כעין הסברא שכתבתי אלא שהיש"ש כ' דמשמעתא קמייתא דהגוזל יקשה על זה אבל לפי האמור כמו שהסברתי לא תקשה מהתם כלל ודוק היטב. אח"ז עיינתי בתוס'