אמרי הצבי א עד

אגודא דכיון דיכול להוציא מן הבור אע"ג דיצטרך להוציא אין המזיק חייב בשביל הוצאה ומש"ה צריך קרא דוהמת לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור ואפילו לדעת הש"ע דמחייב בדוחף לים משום דד"ג אכתי תיקשי למ"ש הנ"י בשם הרא"ש דבנזקי גופו הוא דמחייב משום דד"ג ולא בנזקי בהמתו ובור לא הוי נזקי גופו וצ"ע עכ"ל הקצה"ח ועיי"ש שכתב לפרש פי' אחר בגמ' דלא כפירש"י ונדחק ליישב קושי' הנ"ל והניח בצ"ע עייש"ה

ולעד"נ ליישב קושי' הקצה"ח הנ"ל ע"פ מה שכתבתי לעיל על דף יו"ד ע"ב בד"ה א"ל ר"כ לרב [אות ל"ז] דהא דאיפלגו ר"כ ורב בסברא הוא דר"כ סובר דבאמת המזיק צריך לשלם כל מה שהי' השור שוה מחיים ורק הא דהנבילה הוא לניזק הוא בתורת פרעון חוב דיכול ליתן לו הנבילה בדמי פרעון החוב ורב סובר דבאמת הנבילה היא של הניזק ואין המזיק צריך לשלם ההיזק רק מה שפחתה המיתה ע"י הנזק אבל גוף הנבלה הוא של הניזק והארכתי בעזה"י בבאור הסוגי'. ומעתה נוכל לומר דזה הוא סברת אביי ג"כ דסובר כר"כ דהמזיק צריך לשלם כל מה שהי' השור שוה מחיים ורק דהניזק נוטל הנבלה בפרעון החוב וא"כ שפיר קא"ל אביי לרבא האי טורח נבלה ה"ד אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבעה כי קא טרח בדנפשי' קא טרח והיינו הואיל דגוף הנבלה הוא של המזיק רק דנותן לו הנבילה בפרעון החוב א"כ פשיטא דכל זמן שמונח בבור דלא יכול לשום לו הנבלה בדמים רק כפי מה ששוה הנבלה כשמונחת בבור דהיינו זוזא ולא דמי לזורק מטבע לים דהתם לאו שם מזיק עליו כלל משא"כ הכא דשם מזיק עליו וצריך לשלם כל מה שהי' השור שוה כשהזיקו וא"כ כשנותן המזיק הנבלה להניזק בפרעון חובו א"כ בודאי דלא יכול המזיק לשום לו הנבלה רק כפי מה ששוה עכשיו ומשני רבא ל"צ דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא זוזא וא"כ שפיר צרכינן קרא לאשמעינן והמת יהי' לו דעל המזיק להעלותו מן הבור והיינו הואיל דסמיך והמת לכסף ישיב לבעליו דמשמע דכמו דכשמשלם לו כסף הוא נותן לו מיד ליד כמו כן כשנותן לו הנבלה בדמים ג"כ צריך להעלותו מן הבור ואזלא כל הסוגי' אליבא דר"כ ואע"ג דהרא"ש גורס לעיל א"ל ר"כ לרבא וא"כ סובר רבא דהנבלה היא של הניזק ואין המזיק צריך לשלם להניזק רק הפחת אבל גוף הנבלה נשארת להניזק ולא שנוטלה בפרעון חובו וא"כ הוה מצי לתרץ לו בפשיטות דמיירי שפיר דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבעה רק דאי לאו קרא הו"א דהניזק צריך להעלותו מן הבור הואיל דזה דומה לזרק מטבע לים דאין על הזורק המזיק להעלותו משום דא"ל הא מנחא קמך נוכל לומר דרבא משני כן אליבא דאביי דסובר כר"כ דמקשה לו כן אבל רבא אליבא דנפשי' מצי לתרץ באמת כן ודוק ועיין לקמן פרק הגוזל עצים דף צ"ח ע"א [אול"ה] מ"ש עוד ליישב קושית הקצה"ח הנ"ל

[מ] שם ע"א אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לניזקין ואני אומר כו' כל הסוגי' ופירש"י בד"ה אמר שמואל מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן שאם גנב וגזל בהמה או כלים ונפחתו אצלו אין שמין הנבלה והשברים לבעלים שיחזור הגנב הפחת אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו עכ"ל ועיין תוס' שם ד"ה אין שמין שהביאו פירש"י והביאו הירושלמי יעוש"ה. ולכאורה י"ל בדברי רש"י ז"ל מהא דכ' רש"י בפסחים ל"ב ע"א בד"ה איבעי' להו באה"ד וז"ל בגזלן דחולין שוגג או מזיד וכן גזלן דתרומה מזיד לא איבעי' לן כיון דלא קפיד רחמנא אתשלומין דידהו דאמר ישיב לרבות אפילו שוה כסף ואפילו סובין ודאי לפי דמים משלם אבל בתרומת שוגג מיבעיא לן הואיל והקפידה התורה לשלם פירות עכ"ל והרי מבואר דגם בגזלן הדין כן דמשלם סובין. ולכאורה י"ל בזה. והנה לפמ"ש התוס' בב"מ צ"ו ע"ב בד"ה זיל שלים דעיקר הדין הוא לענין פחת נבלה א"ש יעויין היטב בזה. אולם הלא רש"י ז"ל לא סובר כן דהא רש"י מפרש בהדי' אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו וכן פירש"י שם בב"מ והתוס' שם הוקשו ע"ז וא"כ קשה קו' הנ"ל. ולכאורה רציתי לומר בזה דרש"י נשמר בזה ופי' כאן בד"ה אמר שמואל מנהג דיינין הוא שאין שמין כו' והיינו דדיינין עשו המנהג כן מטעם תקנה אבל לא מן הדין ובפסחים נקיט רש"י אליבא הדין תורה. מיהו התוס' הביאו הירושלמי דיליף לה מקרא דחיים שנים ישלם וא"כ לא מצינן לומר כן. לכן נראה דבפסחים מיירי רש"י היכא דאין לו לשלם דאז א"צ למכור וליתן מעות דוקא רק סגי בסובין ג"כ ונקיט רש"י החילוק בין גזלן דחולין ותרומה מזיד לבין אוכל תרומה שוגג דבמזיד לא הקפידה תורה לשלם דוקא פירות וסגי בכל דבר והיינו היכא דלית לי' מעות אבל באוכל תרומה שוגג מחויב לשלם פירות דוקא

[מא] (א) שם ע"א אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לניזקין כו' כל הסוגי' וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' גניבה הט"ו מי שגנב כלי ושברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה הי' שוה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהי' לגנב וכן כל כיוצא בזה ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור וישלם להם הפחת והכפל שומעין להם עכ"ל. וכ' ה"ה וז"ל ב"ק י"א כו' כו' ע"ש ועיין בפ"ב מהל' גזילה הט"ו כ' להאי דינא גבי גזלן וז"ל גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת כו' ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלו ומשלם הפחת שזו תקנה הוא לבעלים ואם לא רצו הרשות בידן וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. וכ' שם ה"ה וז"ל ואם רצו נראה שדעת הרב ז"ל לומר שבעל כרחו של גזלן מוציאין ממנו השברים דאם מרצונו פשיטא כיון שהם מתרצים וצ"ע למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל. ועיין בלח"מ בפ"א מהל' גניבה מ"ש בזה. והנה מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שע"פ הדין הי' צריך להיות שישלם הגזלן הפחת והכלי השבור הוא של הנגזל ורק מחמת תקנה שהתקינו רבנן שאין שמין לגנב ולגזלן ומש"ה כי רצו הבעלים שישלם להם הגזלן הפחת שומעין להם כי יכולים לומר אי אפשר בתקנת חכמים שהוא רק לטובתו וכן נראה מלשון רש"י ז"ל שכ' מנהג דיינין הוא כו' וכמו שביארתי לעיל. והנה מלבד שדברי הירושלמי המובא בתוס' כאן בד"ה אין שמין ובב"מ דף צ"ו ע"ב בד"ה זיל שלים מבואר קצת דהוא מן התורה כן. אלא שי"ל עוד מהא דאיתא בריש הגוזל קמא דף צ"ד ע"א אר"י אמר שמואל הלכה כרשב"א ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזיקין בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד בהכחשה דהדר וכי קאמר שמואל התם אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזיקין בהכחשה דלא הדר אלא לאביי דאמר כי קאמר רשב"א בהכחשה דלא הדר קאמר מא"ל. ועיין בפירש"י שם ואם נימא דהא דאין שמין לגנב ולגזלן הוא רק מטעם תקנה א"כ מאי פריך הש"ס דשמואל אדשמואל דלעולם שינוי ל"ק והא דאין שמין הוא רק מטעם תקנה. ולכאורה הי' אפשר לומר דשפיר מדייק הש"ס מהא דאין שמין לגנב ולגזלן דשמואל סובר דשינוי קונה דנהי דאמרינן דהא דתקינו רבנן דאין שמין לגנב הוא מטעם תקנה בשלמא אי אמרינן בעלמא דשינוי קונה היכא דאין שמו עליו שפיר עשו רבנן תקנה כאן אפילו בששמו עליו אבל אם נימא דשינוי אינו קונה לא הוי רבנן מתקני תקנה זו מדרבנן הואיל דלא מצינן דכוותי' באורייתא וי"ל בזה. אולם מה שתירץ ה"ה דמיירי בששמו עליו אינו מובן לכאורה דא"כ הי"ל להרמב"ם ז"ל לאשמעינן דאם אין שמו עליו דאף אם רצו הבעלים ליטול השברים אין שומעין להם ונהי דדרכו של רבינו הרמב"ם ז"ל לסתום אבל הטור והמחבר בסי' שנ"ד ס"ה דכתבו ג"כ ללשון הרמב"ם ז"ל והי"ל לפרושי דאם אין שמו עליו דקנאה הגזלן לגמרי ואפילו אם רצו הבעלים ליטול השברים אין שומעין להם ועיין בסמ"ע ובש"כ שם ובסי' שס"ב סי"ג ובסמ"ע שם מ"ש בזה. ועיין ביש"ש פ"ק דב"ק סי כ"ט הביא דברי ה"ה ודחאו ועיין מ"ש בזה. ועיין בב"ח סי' שנ"ד שכ' שהרמב"ם הוציא לדינו משני סוגי' בירושלמי ע"ש וכ' עוד לתרץ ע"פ דברי התוס' בב"ק דף ס"ח ע"א ד"ה מה שכתבו לתרץ הקושי' דקאמר ר' אלעזר דטביחה אהני מעשיו דשינוי מעשה קונה ור"א קאמר בפ"ק דב"ק דשמין לגנב ולגזלן והפחת לבעלים אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותירצו בחד שינויא דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או נרגא דאיתבר מאליו אבל בידים כגון טביחה קנה בשינוי מעשה