אמרי הצבי א ע

(ב) והנה היה"ת הקשה קושיא חמורה על הרמ"א מהא דלקמן בב"ק (דף ק"ח ע"א) בעי רבינא חומש וכפילא בתרי גברי מאי ה"ד כגון שמסר שורו לשני בני אדם וטענו בו טע"ג חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים מאי מי אמרינן בחד גברא קפיד רחמנא דלא משלם חומשא וכפילא האי נשלם כפילא והאי נשלם חומשא או דילמא עילוי' חד ממונא קפיד רחמנא דלא נשלם עלה חומשא וכפילא וה"נ חד ממונא הוא תיקו. ולשיטת הרמ"א הנ"ל דשנים שקבלו פקדון ביחד אין כ"א נעשה ערב בעד חבירו א"כ מאי קאמר הש"ס או דילמא עילוי' חד ממונא קפיד רחמנא והכא הוי חד ממונא ואמאי הוי חד ממונא הא כשהשומר הראשון נשבע אינו נשבע רק על חלקו וכן השומר השני אינו נשבע רק על חלקו והיאך יכול השומר הראשון לפטור את השומר השני הא לא נשבע אלא על חלקו והיאך הוי חד ממונא אלא ודאי כשיטת הש"כ החולק על הרמ"א עיי"ש בדף ק"ח ע"א ביה"ח שהניח בצ"ע ע"ד הרמ"א. ולע"ד י"ל בפשיטות דכפי שהביא הש"כ דברי הרמ"א בתשו' הנ"ל דהא דכתב הרמב"ן גם בפקדון כן מיירי שהותנו כן וכמו מתנה ש"ח להיות כשואל עייש"ה א"כ נוכל לומר דאיבעיא דרבינא הוא היכא דהותנו בפירוש כן ששניהם קבלו השמירה שיהי' כ"א שומר על כל השור וי"ל בזה

ועוד י"ל בזה דיש חילוק בין אם כ"א לבדו יכול לשמור לבין אם אין כ"א לבדו יכול לשמור דהיכא דאין כ"א לבדו יכול לשמור אז שפיר אמרינן דכ"א נעשה שומר על כולו וכן מבואר בסוגי' כאן דקאמר הש"ס ה"ד אי דבלאו איהו לא הוי מינטר פשיטא דאיהו קעביד. וא"כ בכה"ג היכא דאין אחד לבדו יכול לשמור בודאי דהוה החיוב על כ"א מהם על כולו והרמ"א בתשו' מיירי היכא דכ"א לבדו יכול לשמור ונוכל לומר דאיבעי' דרבינא לקמן בדף ק"ח הנ"ל מיירי בגוונא דאין כ"א לבדו יכול לשמור השור וז"נ לע"ד והנה ידידי הרב ר"ד נ"י הקשה ע"ד הרמ"א הנ"ל מהא דקידושין דף מ"ג ע"ב והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה כו' ובש"ע חו"מ סי' ע"ז ס"ה אבל אם הוציא שטר על שלשה שיש לו אצלם כך וכך ממון וטענו כולם ואמרו פרענו זה בפני זה אם כ"א כתוב סך ידוע בפ"ע ואין ביניהם שותפות מעידים זה על זה ואין חוששין לגומלין עכ"ל וא"כ לשיטת הרמ"א דבהפקדון אין האחד נעשה ערב בעד חבירו, א"כ גם לבתר דתקנו רבנן שבועת היסת ג"כ נימא דכ"א יפטור לחבירו משבועה דהא עד המסייע פוטר משבועה. והנה הרב הנ"ל רצה לתרץ קושייתו דהא עיקר הטעם מה שאין אחד מהם נעשה ערב על חלקו של חבירו בפקדון לשיטת הרמ"א הוא משום דלא מטי לחבירו הנאה ולא שייך לומר דנעשה ערב בזה ועיין במח"א הל' שומרים סי' כ"ז מ"ש בזה וזה דוקא אם פשע אבל אם כפר הרי נשאר הממון אצל נפקד אחד ונהנה הוא ושפיר נעשה ערב זה השני על חלקו של חבירו שקיבל עליו השמירה עכ"ד. והנה על התי' יש לפקפק דהא בשעה שקיבלו המעות להוליכם להמלוה אז לא נעשה ערב ורק אח"כ כשלא שילם אנו רוצים לחייבו מדין ערב ואף שאומר ששילמו ולא נעשה ערב כלל מ"מ תו הו"ל נוגע בעדות ושפיר חייב שבועה על עצמו ולא נעשה עד בדבר מ"מ הלא אימת אנו באין לומר דנעשה ערב כשלא שילם אח"כ אבל בשעת קבלת המעות לידם לא נעשו ערבים זל"ז וא"כ הוה ערב שלא בשעת מתן מעות דלא נשתעבד וגם על גוף הסברא יש לפקפק עוד

אולם גוף הקושי' הנ"ל לפי מה שביארתי דברי הרמ"א ז"ל דבכה"ג שא"א לאחד לבדו לשמור לכ"ע הוה ערב על חלקו של חבירו ג"כ ואף הרמ"א מודה לזה וא"כ התם בקידושין הקפיד ששניהם כאחד יתנו המעות להמלוה כדי שיהיו עדים בדבר וא"כ הקפיד שלא יתן כ"א לבדו ובכה"ג פשיטא דנעשה כ"א כשומר על כולו ואם אין לא' לשלם מחויב השני וא"כ שפיר קאמר הש"ס דאחר דתקנו רבנן שבועת היסת הוי נוגעין בעדותן ודוק. ועי' לקמן על דף ק"ו ע"ב [אוקמ"ז אק"א] ועל דף ק"ח ע"א [אוק"ס אק"ד] מ"ש ליישב עוד קושית הים התלמוד הנ"ל על הרמ"א

(ג) וראיתי בים התלמוד כאן שכ' לדחות הראי' הראשונה של הרמ"א מהא דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דסברי הראשונים דאף אם פשעו אשתו ובניו ג"כ פטור הוא מלשלם כו' ואם נימא דהיכא דהפקיד לשנים נעשה כ"א שומר על כולו א"כ ה"נ אף אם נימא דהפקיד ע"ד אשתו ובניו והוה כאילו הפקיד לשניהם וחייב השומר לשלם וע"ז כ' היה"ת דהואיל דעיקר התחייבות הוא רק מטעם ערב ואשתו ובניו לא נתחייבו כלל לבעל הפקדון וכמו דאמרינן גבי שני יב"ש כו' המבואר בח"מ סי' מ"ט ס"י וה"נ דכוותי' עכ"ד. ולענ"ד ראייתו של רמ"א ז"ל נכונה מאד נגד דעת השואל שר"ל דאם הפקיד לשנים אמרינן דיכול לגבות מכל שומר שירצה אפילו שיש להשומר השני לשלם והיינו הואיל דהוא ערב קבלן והטעם משום דכ"א מהשומרים קיבל השמירה על כל החפץ או דהי' דעת השואל לפסוק כשיטת הרא"ש הובא בטוח"מ סי' ע"ז דבשנים שלוו מאחד דיכול המלוה לגבות כל החוב ממי שירצה עש"ה. וע"ז כ' הרמ"א דז"א והביא ראיה לזה מהא דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דאם כסברת השואל היל"ל דנהי דרשאי למסור הפקדון לאשתו ובניו לשומרו מ"מ הוה כאילו גם הם נעשו ג"כ שומרים ובשני שומרים שקיבלו ביחד פקדון יהיה הדין דיכול המפקיד לגבות מאיזה מהם שירצה ומשום דכ"א מהשומרים קיבל שמירה על כל החפץ ומדייק הרמ"א מינה דלא אמרינן דכ"א נעשה שומר על כל החפץ וממילא דלא נחשב תו ער קבלן וא"כ אף אם נימא דיהיה עכ"פ ערב ולא קבלן מ"מ תו אמרינן דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ופטור לגמרי הואיל דאשתו ובניו לא נתחייבו כלל לנגד המפקיד שהרי לא קיבלו הם שמירה וממילא דגם הנפקד פטור מלשלם מה שפשעו אשתו ובניו וכסברת היה"ת הנ"ל וגם הוא פטור מצד עצמו הואיל דהוה כנתן לו רשות ליתן הפקדון לאשתו ובניו לשמרו כנלע"ד בכוונת הרמ"א ז"ל. ועי' באו"ת שדחה ראי' זו של הרמ"א וכ"כ ג"כ הנתה"מ אלא דאח"כ כתב לחזק קצת ראי' זו של הרמ"א וכתב ג"כ להאי סברא שכתבתי ולפ"ז ל"ק קושית היה"ת הנ"ל. וצריך לעיין ברמ"א בתשו' מה הי' כוונת הרב השואל אם לחייבו לשלם כולו גם כשיש לחבירו לשלם ג"כ או לא ורק מדברי הנתה"מ נראה שהבין כוונת השואל הי' שיהי' יכול לגבות הכל מן אחד אף שיש להשני לשלם

והנה לדינא כ' הרמ"א ז"ל בח"מ סי' ע"ז ס"א שנים שלוו כא' או שלקחו מקח א' או שקבלו פקדון ביחד בין בשטר בין בע"פ שניהם ערבים זל"ז כו' אבל אם יש לו נכסים לא יתבע הערב תחלה כו'. והנה לכאורה נראה דהרמ"א פוסק כאן להיפוך ממ"ש בתשובה הנ"ל וכן נראה מדברי הש"כ סק"א וגם האו"ת עמד בזה ברמיזת לשונו הטהור בסק"א יעו"ש. אולם לענ"ד לפמ"ש דברי הרמ"א ז"ל כאן בש"ע מתאימים עם מ"ש בתשובה הנ"ל דעיקר מה שדן בתשובה הי' אם יכול המפקיד לגבות מא' מהשומרים אע"פ שיש להשומר השני לשלם ומשום דכ"א קיבל השמירה על כל החפץ וע"ז דן הרמ"א דאינו יכול לגבות מא' מהשומרים כשיש להשומר השני לשלם והביא הראיות לזה אבל אם אין להשומר השני לשלם בזה גם הרמ"א מודה דיכול לגבות מא' מהן כל החפץ. ולזה בש"ע מחלק בין אם יש להשני לשלם דאז לא יוכל לגבות מא' כולו אבל כשאין להשני לשלם שפיר י"ל דגובה מא' מהן בעד כל החפץ ולזה כ' הרמ"א או שקבלו פקדון ביחד דבכה"ג שאין להשני לשלם גובה משומר אחד כל דמי החפץ הואיל דהוא ערב בעד השומר השני ג"כ וגבי כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו לא שייך לומר דהוה ערב הואיל דהם לא נתחייבו כלל וכסברת היה"ת הנ"ל וצדקו דבריו של הרמ"א ז"ל בש"ע ובתשובה ועי' בנתה"מ שהעיר ג"כ קצת בכעין זה יעוש"ה

(ד) והנה לע"ד לכאורה י"ל בהא דקאמר הש"ס כאן אי דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד לשיטת ה"ה המובא בש"ע חו"מ סי' שצ"ו ס"ט דעל חלקו חייב לשלם א"כ לדידן דפסקינן כר"נ בב"ק דף נ"ג וי"ג דהאי כולה הזיקא עביד ועי' בסמ"ע סי' ת"י סק"ז שדעתו דאף דכל חד בלחודי' לא מצי עביד הנזק ג"כ אמרינן האי כולה הזיקא עביד וכ"ה דעת הרמב"ן במלחמות כאן וא"כ כיון דבלאו איהו נמי מינטר לא יוכל לבא ההיזק הזה אא"כ כולם יסלקו א"ע משמירתן וא"כ הוי כמו זה אינו יכול וזא"י וא"כ שוב נימא האי כולה הזיקא עביד והאי כולה הזיקא עביד. בשלמא לשיטת הרא"ש המובא בש"ע חו"מ סי' הנ"ל דסובר דהיכא דבלאו איהו נמי מינטר אינו חייב כלום משום דסילק עצמו