אמרי הצבי א סט

שיאמר בכל א' וא' השור מלמד על כולהון שהבעלים מטפלין בנבלה דכתיב והמת יהי' לו וכתיב בבור כו' רי"א יצאו קרקעות שהן מטלטלין יצא אדם שאין לו הנאה ממתו כו' עייש"ה והרבה י"ל בזה

שוב ראיתי בספר שו"ת אבן השוהם סי' למ"ד בדין חולה שא"ב סכנה אם מותר לו ליקח עצם או תכריכי המת ליתן למרחץ וירחץ בו פלפל שם הרבה בהאי דינא אם מת עכו"ם אסור בהנאה והביא הראי' הנ"ל מסנהדרין י"ט שהביא המל"מ והביא ג"כ התוס' דב"ק כאן דמבואר דמת עכו"ם מותר בהנאה וכ' דהא דבש"ע דפסק דאסור בהנאה וצ"ל דישראל אסור מה"ת ועכו"ם רק מדרבנן ופלפל שם בהא דחולין (קכ"ב) יעו"ש שמסיק להלכה דמותר לרפאות בו חולה שאין בו סכנה יעוש"ה. אח"ז מצאתי בחי' רשב"א ב"ק על דף מ"ט ע"א בד"ה דאמר קרא בסה"ד שם וז"ל וא"נ י"ל דלגבי בור פטור אפילו אשפחה ואעבד מדכתיב והמת יהי' לו יצא זה שאסור בהנאה ואפילו תמצא לומר דעבד ושפחה שלא טבלו שמתו מותרין בהנאה מ"מ הא כתיב שור ולא אדם והמת יהי' לו למעט ישראל ועבד ושפחה שטבלו שאסורין בהנאה ושור ולא אדם למעט אפילו עבד נכרי עכ"ל. ולכאורה נראין דברי הרשב"א כסותרין קצת ויותר נראה דהרשב"א ז"ל ספוקי מספקא לי' בעבד ושפחה שטבלו ומש"ה כ' הלשון ואפילו אם תמצא לומר כו' ומבואר דס"ל דעבד נכרי שלא טבל בודאי מותר בהנאה ורק בטבל ספוקי מספקא לי' וי"ל בכ"ז ואין הזמן מסכים עמדי כעת

(ו) אחז"ר עיינתי עוד בזה וראיתי כי יש להקשות ע"ד התוס' הנ"ל שכתבו דעבד כנעני הקנוי לישראל שמת מותר בהנאה מהא דאיתא במס' כתובות דף ע"ט דתניא ולד בהמת מלוג לבעל ולד שפחת מלוג לאשה וחנני' בן אחי יאשי' אמר עשו ולד שפחת מלוג כולד בהמת מלוג אפילו תימא ד"ה פירא תקינו לי' רבנן פירא דפירא לא תקינו לי' רבנן בשלמא לחנני' היינו דלא חיישינן למיתה אלא רבנן אי חיישי למיתה אפילו ולד בהמת מלוג נמי לא ואי לא חיישי למיתה ולד שפחה מלוג נמי לעולם חיישינן למיתה ושאני בהמה דאיכא עורה ופירש"י בד"ה דאיכא עורה ואין כלה כולו עכ"ל ואם נימא כשיטת התוס' הנ"ל דעבד כנעני שמת מותר בהנאה א"כ מאי חילוק איכא בין ולד בהמת מלוג לולד שפחת מלוג דהא כמו שולד בהמת מלוג הוא לבעל משום דאיכא עורה ולא הוה כליא קרנא כמו כן ולד שפחת מלוג ג"כ לא כליא קרנא דהא מת עבד כנעני מותר בהנאה לשיטת התוס' וגם העור של העבד כנעני ג"כ מותר בהנאה לשיטתם וע"כ מוכח מכאן דגם עבד כנעני מת אסור בהנאה ג"כ וי"ל בזה. וגם מהא דלקמן שם נפלו לה עבדים ושפחות זקנים ימכרו וילקח מהן קרקע והוא אוכל פירות כו' ובגמ' מתקיף לה רב יוסף הרי עבדים ושפחות דכי שדה שאינה שלה דמי ופליגי כו' ופירש"י בד"ה והא עבדים ושפחות דכי מייתי כליא קרנא לגמרי ופליגי כו' והרי מבואר בהדי' דגם עבד כנעני שמת אסור בהנאה דקא קריא לה כליא קרנא

ואח"ז עיינתי עוד בזה ולכאורה י"ל מהא דמס' בכורות דף י"ב ע"ב א"ל אביי אי מה בכור אדם מותר בהנאה אף בכור בהמה טמאה מותר וכ"ת ה"נ והתנן מת פטר חמור ר"א אומר יקבר מאי יקבר לאו דאסור בהנאה לא יקבר כבכור אדם אלא אדם בכור הוא דבעי קבורה פשוט לא בעי קבורה כו' ע"ש ולכאורה יש לדייק מדפריך הש"ס אי מה בכור אדם מותר בהנאה אף בכור בהמה מותר והיינו כשהוא בחיים דבכור אדם בחייו מותר בהנאה ואף בכור בהמה טמאה מותר בהנאה וקאמר הש"ס ע"ז וכ"ת ה"נ והתנן מת פטר חמור ר"א אומר יקבר מאי יקבר לאו דאסור בהנאה כו' ומאי פריך והלא גם בכור אדם שמת ג"כ אסור בהנאה דהא אדם מת אסור בהנאה ומש"ה פטר חמור שמת ג"כ אסור בהנאה דומיא דבכור אדם שמת דהא היקשא הוא דהא דרשינן לה מקרא דפדה תפדה את בכור האדם ואת בכור הבהמה הטמאה כו' ואין היקש למחצה וא"כ שמעינן לכאורה דאדם מת מותר בהנאה ולכאורה י"ל בזה. אולם יש לומר בזה משום דאדם מת אפילו שאינו בכור ג"כ אסור וא"כ לא הוה ההיקש מבכור דהיינו מאדם בכור וכדרך דפריך הש"ס אלא אדם בכור הוא דבעי קבורה פשוט לא ויש לעיין עוד בזה

[לה] (א) שם ע"א מתקיף לה ר"ז ותו ליכא והא איכא מסר שורו לה' ב"א ופשע בו אחד מהן והזיק חייב ה"ד אילימא דבלאו איהו לא הוה מינטר פשיטא דאיהו קעביד אלא דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד ועיין רש"י ותוס' ד"ה מאי קעביד. עיין בש"כ חו"מ סי' ע"ז סק"א שהביא דברי הרמ"א ז"ל בתשובה סי' כ"ז וז"ל ב' שומרים שקבלו השמירה ביחד לא אמרינן דאחד ערב בעד חבירו ואע"ג דכ' המ"מ פ' כ"ה מהל' מלוה בשם הרמב"ן דאם הפקיד גבי שנים דינו כאחד שהלוה לשנים י"ל דהרמב"ן לא איירי בסתם פקדון אלא מיירי דהתנה בהדייהו בפירוש וכמו שמצינו מתנה ש"ח להיות כשואל כו' וראי' לזה מהא דאיתא בפ"ק דב"ק דף יו"ד מסר שורו לה' בני אדם דאמרינן אם סילק א' עצמו מן השמירה הנשארים חייבים כמ"ש שם הרא"ש ולא מצינו שחייבו זה שנסתלק מטעם שנתערב בעד חבירו עכ"ל והש"כ שם דחה ראי' זו דהתם בב"ק לא מיירי אלא אם יתחייב מדין מזיק דפריך הש"ס והא איכא נמי הכשרתי במקצת נזקו חייבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו וכגון מסר שורו לה' בני אדם כו' עד ומאי קעביד כלומר ומאי חייב משום מזיק אית בי' והלכך זה שפשע ודאי חייב ולא חבירו דנהי דחבירו נמי חייב מדין ערב היכא דאין לחבירו לשלם מ"מ היכא דיש לחבירו לשלם גובה מחבירו לבדו וכן אע"ג דאין לחבירו לשלם אע"ג דאיהו חייב מדין ערב מ"מ משום מזיק אינו חייב דנימא בי' הכשרתו במקצת נזקו חבתו בתשלומי נזקו וכו' ונ"מ דחבירו לבדו חייב לשלם מדינא כו' יעוש"ה. והרבה העירותי בזה ורק עיקר הדברים מצאתי באו"ת סק"א ובנתה"מ סק"א שהעירו בהם וע"כ לא אאריך בזה ורק על מה שראיתי ודקדקתי בזה דהרמ"א ז"ל נשמר מקושית הש"כ וכ' בלשונו הטהור ולא מצינו שיחייבו זה שנסתלק מטעם שנתערב בעד חבירו הרי עיקר ראייתו הוא מה שלא מצינו בשום פוסק לחייבו לזה שנסתלק מדין ערב אבל לא הביא ראי' כלל מגוף הסוגי' דהא שפיר יש לחלק ולדחות כמ"ש הש"כ

וראיתי בנתה"מ שפלפל הרבה בדברי הרמ"א ולהצילו מקושי' הש"כ ובסוף דבריו כתב לסתור ראייתו של הרמ"א מהא דמסר שורו לשומר והזיק דהא שומרים לא נעשה בקבלנים רק נגד הבעלים שקיבלו ממנו ביחד אבל לא נגד הניזק וכיון דקיי"ל במסר שורו לשומר והזיק דהשומר חייב והבעלים פטורים אפילו אין להשומר לשלם כמבואר בח"מ שצ"ו ס"ח והכא במועד מיירי דבהכשר כל נזקו קאמר וכיון דנפטרו הבעלים במסרו השור לשומרים ואין להשומרים תביעה מהבעלים רק מהניזק ונגדו לא נעשו קבלנים דהא לא קיבלו ממנו השמירה רק דרחמנא חייבוהו לשלם דמי השור למי שהשור תח"י בשמירה וכיון ששומר אחד מסרוהו להנשארים נפטר השומר דלא יהי' השומר זה אלא כבעלים שנפטרו כשנתנו להשומר ואין חיוב על השומר משום שומר שמסר לשומר דהא מסרו לאיש הנאמן אצל הבעלים עכ"ד הנתה"מ. והנה מ"ש הנתה"מ דהכא במועד קא מיירי דבהכשר כל נזקו קתני כו' לענ"ד י"ל בזה דלעולם מיירי בתם והא דקתני כהכשר כל נזקו היינו כל מה שחייב לשלם ע"י ההיזק הזה ואם השור הוא תם דאינו משלם אלא ח"נ א"כ השומר שלא שמרו חייב לשלם ח"נ וזה מקרי לגבי' כל נזקו והיינו שאם מסרו שורו לה' ב"א ופשע בו א' מהם והזיק אם אנו מחייבין לזה לבדו לשלם הח"נ מקרי לגבי' שהכשרתי במקצת נזקו וחייבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו אבל לעולם דמיירי בתם וא"כ הוא משתלם מגופו ויש להניזק תביעה על הבעלים וא"כ אין כאן דחוי לראייתו של הרמ"א ז"ל. ועוד י"ל בזה במ"ש עוד וכיון ששומר אחד מסרוהו להנשארים נפטר השומר דלא יהי' השומר הזה אלא כבעלים שנפטרו כשנתנו להשומר כו' ודבריו אינם מובנים כלל בזה דכי מיירי שהנשארים קיבלו עליהם לשמור הלא לא קאמר רק שפשע בו אחד מהשומרים ולא שמר להשור והנשארים עמדו בשמירתן אבל לא קיבלו על עצמן לשמור מה שהיה מוטל על זה שפשע לשמור וא"כ לא נעשו הנשארים שומרים על חלקו של זה ולא הוה כלל שומר שמסר לשומר וזה פשוט. וא"כ שפיר קמה לה ראייתו של הרמ"א לפי מה שמיישב הנתה"מ שם בתחלה דברי הרמ"א להצילו מקושית הש"כ: