אמרי הצבי א סח

קדמני כבר הגאון בעל שבות יעקב לא אאריך עוד בכל הענין רק בדבר אחד אשר יש בו לחזק סברא זו. כי ראיתי במל"מ שם הביא דברי הרשב"א בתשובה סי' שס"ה וז"ל שהשואל הי' סבור דג"ש זו לא נאמרה אלא במת ישראל ועל זה השיב דאי איכא מת דלא מיתסר בהנאה יין נסך דאסור בהנאה מנ"ל דאי משום דאיתקש לזבח וזבח איתקש למת ההוא מת גופי' מנ"ל דמתי ישראל קאמר ע"כ. הרי דס"ל להרשב"א דאף מת עכו"ם אסור בהנאה ואע"ג דהרשב"א שם דחה ראי' זו משום דא"כ היקשא למאי ס"ל למרן דאינו אלא דחויא בעלמא שאין להכריח נגד סברת השואל מההיא דיין נסך אבל לקושטא דמילתא הכי ס"ל להרשב"א דאף מתי עכו"ם אסורים בהנאה ופשוט דבריו מורים כן עכ"ל המלמ"ל. ולפי האמור י"ל דגם מת עכו"ם אסור בהנאה כל שהוא בן חורין שאין לאחרים קנין הגוף בו ומה שמדמה ליין נסך א"ש דהא גם ביין נסך אינו נאסר אם ניסך יין חבירו לעכו"ם משום דאין אדם אוסר דשא"ש וע"כ הא דמדמה הש"ס יין נסך למת ע"כ הוא ביין נסך שלו דהיינו שהבעלים נסכוהו לעכו"ם ומדמינן לה למת בן חורין דכמו דמת בן חורין אסור בהנאה ואין חילוק כלל בין ישראל לעכו"ם הה"נ יין נסך אסור בהנאה אבל כל שיש לאחרים קנין הגוף עליו אינו נאסר בהנאה כשמת וכמש"ל

(ב) והנה לכאורה י"ל באם ישראל נשבה ביד עכו"ם דכ' הטוי"ד בשם הרמ"ה דאי קנאו במלחמה קנה לי' מדינא דמלכותא עיי"ש בסי' רס"ז ועיין במחנה אפרים הל' עבדים סי' ג' שהביא הרבה שיטות בזה וא"כ י"ל אם מת הישראל הנשבה במלחמה אם מותר בהנאה לשיטת הרמ"ה ז"ל דהא אית לי' לעכו"ם קנין הגוף בהישראל הנשבה במלחמה. מיהו לפמש"ל א"ש דהא אף דנימא דעכו"ם קנהו לישראל במלחמה מ"מ לא עדיף קנין זה ממה שקונה ישראל לחבירו ישראל בעבד עברי דג"כ קנוי לו גופו ואפ"ה כשמת העבד עברי אסור בהנאה והטעם דנהי דאמרינן ע"ע גופו קנוי מ"מ אין לו קנין בגוף העבד רק שקנוי לו הגוף למעשה ידיו וכמ"ש התוס' בב"מ צ"ט ע"א שהבאתי לעיל וה"נ י"ל לשיטת הרמ"ה דאף דעכו"ם קנה לי' לגופו של הישראל הנשבה במלחמה מ"מ לא הוי הקנין הגוף רק למעשה ידיו אבל לא שקנה לגופו ממש כמו שקונה ישראל לעבד כנעני וזה נלע"ד נכון. וכן מפורש בהדי' בלשון הרמ"ה שהביא הטור שם וז"ל וכ' הרמ"ה עכו"ם דשבי' לישראל וקניא בדיני דמלכותא והדר זבני לישראל קני' למעשה ידיו דכי היכא דקני' עכו"ם למעשה ידיו ה"נ מצי לזבוניה למעשה ידיו כו' ועיין בב"י שם מ"ש בשם הנ"י והריטב"א בב"מ ע"ג ובש"מ שם יעוש"ה והרי מבואר בהדי' דעיקר הקנין שיש להעכו"ם בגוף השבוי הישראל הוא רק למעשה ידיו בלבד וי"ל בזה

והנה לפמ"ש לעיל לחלק בין עבד כנעני או עכו"ם הקנוי לישראל שמת דמותר בהנאה לבין עכו"ם בן חורין שמת שאסור בהנאה י"ל לכאורה בדברי הירושלמי ב"ק פרק מרובה הל"א וז"ל תני ר"י יצאו קרקעות שאין מטלטלין יצאו עבדים שאין לך בהם אלא תשמיש עכ"ל. והנה אם נימא דעבד מת מותר בהנאה א"כ הרי יש לו להאדון עוד הנאה בו ולכאורה י"ל. אולם באמת א"ש דהכוונה בירושלמי הוא דאנו דנין על עבד כנעני חי ואז בשעה שגנבו אין לו להאדון בו אלא תשמיש בלבד

(ג) עוד י"ל לכאורה בדברי הירושלמי סנהדרין פרק כל ישראל סוף ה"ז שור שהוא יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר כל הקודם בו זכה רשב"ל אמר יאוש של טעות הי' וכן העבד שהוא יוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין ר"י אמר זכה לעצמו רשב"ל אמר יאוש של טעות הי' עכ"ל. והנה לשיטת, התוס' דס"ל דעבד כנעני שמת מותר בהנאה א"כ אף שמתייאש האדון מהעבד במה ששוה יותר כשהוא בחיים ממה שהוא שוה לאחר מותו מ"מ ממה שיהי' שוה העבד לאחר מיתה לא מתייאש ואם נימא דאין יאוש לחצי חפץ א"כ לא חל היאוש כלל דבשלמא גבי שור הנסקל דאסור השור בהנאה לאחר מיתה א"כ מתייאש מכולו ושפיר אמרינן דכשהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו אבל בעבד דמותר בהנאה לאחר מיתה א"כ לא נתייאש האדון מדמי כולו ורק מחצי דהיינו ממה ששוה העבד יותר מחיים ממה שישוה לאחר מיתה והוי רק יאוש לחצי חפץ ואיך מועיל היאוש. ועיין פתחי שערים ח"ב על מס' ב"מ פרק המקבל דף ק"ח ד"ה וזאת לדעת העיר בענין זה אי יאוש מועיל לחצי חפץ עייש"ה

והנה אף אם נימא דיאוש מהני לחצי חפץ וכבר הארכתי בזה בכמ"ד מ"מ הלא הא דמועיל יאוש לחצי חפץ היינו דוקא לאותו החצי שנתייאש ממנו אבל החצי השניה הוא עדיין ברשותו וא"כ הי"ל לומר דאף שהוזמו עדיו וזכה העבד בעצמו מ"מ הלא במה שהיה שוה העבד לאחר מותו זכות זה אכתי נשאר להאדון זכות בהעבד וא"כ תו הוי כמו חצי עבד וחצי ב"ח ואף דזה הזכות ששוה לאחר מיתה הוא דבר מועט מ"מ הלא אין חילוק בחצי עבד וחצי ב"ח עד כמה הוא עבד אם חצי או שליש או רביע וי"ל בזה

אולם היותר נכון נלע"ד לומר בזה דאפילו לשיטת התוס' דעבד כנעני שמת מותר בהנאה מ"מ כל שנגמר דינו בב"ד והב"ד חייבוהו מיתה והמיתוהו דאז אסור בהנאה דומיא דשור הנסקל דנגמר דינו ומת דאסור בהנאה ה"ה עבד כנעני וא"כ תיכף כשנגמר דינו נתייאש האדון מדמי כולו וכשהוזמו עדיו זכה בו העבד בעצמו בכולו הואיל דנתייאש מדמי כולו וזה נכון לענ"ד

(ד) וע"פ האמור יש לעמוד ע"ד הקצה"ח בסי' ת"י ס"ב סק"א שתמה תמי' רבתי ע"ד התוס' הנ"ל ותורף קושייתו הוא דע"כ הא שכתבו התוס' דאיצטרך לעבד וכותי הקנוי לישראל דהאי שרי בהנאה ע"כ עיקר כוונתם הוא על כותי הקנוי לישראל דעבד כנעני בודאי אסור בהנאה דהרי הוא כישראל והביא דברי הכ"מ דפ"ה מהל' ערכין שכ"כ הבאתיו לעיל וא"כ לפי מאי דפריך רב אחאי ביבמות מ"ה אימא בכספא וטבילה א"כ אין להישראל על העכו"ם הקנוי לו רק שעבודא בעלמא ולא קנין הגוף וא"כ נשאר קושית התוס' ל"ל קרא שור ולא אדם תיפוק לי' מוהמת יהי' לו או מעליו ולא על שאר נזיקין ואי לכותי הא כיון דלא קנוי לגופו ואינו אלא שעבוד ומזיק שעבוד אינו אלא משום דיני דגרמי ולדעת הפוסקים דגרמי אינו אלא מדרבנן א"כ לא שייך לומר דקרא דשור דדרשינן מיני' ולא אדם צרכינן לעבד ולעכו"ם הקנוי לישראל הואיל דמדאורייתא ליכא חיוב כלל דהא גרמי לא הוה מחייב מה"ת רק מדרבנן והאריך בזה עייש"ה. אולם לפי ההצעה הנ"ל א"ש הכל דהתוס' לא כתבו רק בעבד כנעני הואיל דיש לישראל האדון קנין הגוף בו וכן בעכו"ם הקנוי לישראל ג"כ יש להישראל קנין הגוף בו והיינו לרב אויא דאית לי' כן וכמש"ל וכן מורה לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' ערכין דנקיט שאמר ראש עבד זה הקדש והיינו דוקא בעבד הואיל דיש להאדון קנין הגוף בו אבל בעכו"ם בן חורין שפיר אסור בהנאה וכמש"ל ודוק היטב בזה ועפ"ז יש לפלפל הרבה בדברי הקצה"ח עוד מ"ש עוד בזה

(ה) והנה אחר כתבי כל הנ"ל ראיתי בירושלמי ב"ק פ"ק הל"א ומובא דבריו ג"כ בש"מ ב"ק דף יו"ד ע"א בד"ה ליחכה נירו וז"ל הירושלמי א"ר לא צריך הוא שיאמר לכל אחד ואחד והשור מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה דכתיב והמת יהי' לו וכתיב בבור והמת יהיה לו תני ר' ישמעאל יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצא אדם שאין לו הניי' במותו עכ"ל. הרי שהירושלמי דריש באמת דוהמת יהי' לו דכתיב גבי בור אתא למעט אדם ומשום דבאמת מת אסור בהנאה ואין המת שלו והירושלמי לא חילק כלל בין מת ישראל או עכו"ם או עבד ועכו"ם הקנוי לישראל ועיין במראה הפנים על הירושלמי שם שהאריך שם בביאור הדברים והביא דברי המלמ"ל הנ"ל ופלפל בדבריו הרבה יעוש"ה

ועיין ברשב"א ב"ק על דף נ"ג בד"ה מי שהמתה שלו בסה"ד הקשה ג"כ קושי' התוס' הנ"ל ותי' כן וז"ל ולענין קושיין ל"ל שור ולא אדם י"ל דאיצטריך דאי מוהמת יהי' לו לא הוה ממעט עבד נכרי דישראל דמותר בהנאה לאחר מיתתו דאיסור הנאה במת מותמת שם מרים נפקא לן כדאיתא בע"ז פרק א"מ והלכך בישראל דוקא כמרים ולא בנכרים עכ"ל. והנה בראשית דבריו יכולין לפרש דר"ל דוקא בעבד נכרי הוא דמותר בהנאה אבל בעכו"ם ב"ח מודה דאסור בהנאה. אולם מסוף דבריו מבואר דס"ל דדוקא בישראל נאמר כן אבל לא בעכו"ם ועיין בשמ"ק כאן בד"ה מה שאין כן באמצע הדיבור הביא ג"כ דברי הרשב"א הנ"ל ובסה"ד מ"ש בשם הגליון ומתחיל וזה לשון גליון אחר כתבו בתוס' וי"ל דאיצטריך שור ולא אדם לפטור עבד שנפל בתוכו או נכרי מ"ש שם דרש"י לא ס"ל לחלק כן בין אדם ישראל לבין עבד הקנוי לישראל יעוש"ה ובש"מ שם לעיל הביא דברי הירושלמי הנ"ל שממעט אדם מוהמת יהיה לו דגרסינן התם א"ר אילא צריך הוא