אמרי הצבי א נד

עם שמעון גם הסחורה שניה אין ראובן יכול להוציא מכח ממנ"פ ומצי שמעון לומר מתחלה זכיתי מספק ועכשיו ג"כ אני זוכה מספק אע"ג דאיכא תרתי דסתרי ע"ש ועי' בתה"ד סי' ש"י דנתן טעם בהך דינא דסי' רס"ח דכיון דקם דיניה א"כ בתחלה בסחורה ראשונה דנפסק הדין שזכה שמעון נתייאש ראובן מזה אף דמצי להיות הדין עם ראובן לכך כי בא המעשה שניה לא יכול ראובן לבא מכח ממנ"פ מכח הסחורה הראשונה דכבר אזדא לה ונתייאש ע"ש. וא"כ מכ"ש הכא די"ל כן מיד שקנה הבינונית תחלה כבר נסתלק השעבוד מן הבינונית דהתקנה הוא בעולם א"כ אף כשקנה אח"כ הזיבורית והעידית באחרונה אינו יכול לבא מכח ממנ"פ דקניית בינונית כבר אזדא ונתייאש הב"ח ממנה עכ"ד ומכח זה יצא לחלוק על דינא של הסמ"ע הנ"ל

ולענ"ד גברא קא חזינא ותיובתא לא קא חזינא דדברי הסמ"ע צודקים למאד, דהתה"ד שפיר כתב לטעמו משום דראובן נתיאש תיכף בשעה שנפסק הדין דשמעון זכה בהסחורה ומהני שפיר יאוש דידיה הואיל דבמטלטלין מהני יאוש משא"כ הכא גבי שעבודו של הב"ח דבאמת על חוב לא מהני יאוש וכמ"ש הח"צ בהגהותיו על הט"ז חו"מ סי' קס"ג ואפי' לשיטת המוהרי"ק דמהני יאוש בחוב היינו דוקא דמתייאש מן החוב משא"כ היכא דאינו מתייאש מן החוב ורק מן השעבוד לבד בכה"ג לא שייך יאוש כלל הואיל דבקרקע לא מהני יאוש והב"ח הזה באמת יש לו שעבוד על כל נכסי הלוה ורק היכא דמכר הלוה מנכסיו ונשארו ב"ח תקנו רבנן לטובת הלוקח שלא יגבה מן המשועבדים במקום דאיכא נכסים ב"ח אבל לא דנימא דפקע שעבודו דהא אם אשתדוף בני חורין אזיל הב"ח לגבות מן המשועבדים וע"כ דהשעבוד נשאר עדיין ולא נתייאש כלל הב"ח מבינונית זו שקנאם הלוקח וגם דלא מהני בזה יאוש כלל דבקרקע לא שייך יאוש ומש"ה שפיר כתב הסמ"ע לדינו דאם מכר בינונית תחלה ואח"כ מכר זיבורית ואח"כ עידית דהדין הוא דגובה מבינונית דלחד גופא לא דחינן לכאן ולכאן וזה פשוט לענ"ד

ויש להוסיף עוד תבלין לזה בהא דאיפלגו הראשונים ז"ל בדין אם מכר לג' ב"א ביום אחד ואינו יודע למי מכר קודם דאם איכא בכל אחד מנכסים כדי ששלשתן יגבו כל חובם ממנו דסובר הרמב"ן דכל אחד מהלוקחין מצי לדחות לכולם לומר לו אני קניתי קידם והלוקחים האחרים הם מאוחרין ממני ולא יוכלו לגבות כלל ודעת הרשב"א והר"ן וטור דכולן נכנסו תחת הבעלים ושתי הדעות הללו מובאים בר"ן פרק מי שהיה נשוי ובש"מ כאן ובש"ע סי' קי"ט ס"ג ואנן פסקינן להלכה דנכנסו כולן תחת הבעלים והטעם בזה הואיל דבע"ח מקרי מוחזק מכח השעבוד שהרי השעבוד שלו היה על כל נכסי הלוה ואח"כ כשמכר הלוה מנכסיו ורוצה הלוקח זה להחזיק בידו במה שקנה ולדחותו אצל האחרים אינו יכול לדחותו ומקרי הלוקח המע"ה וצריך לברר שהוא קנה קודם ללוקחין אחרים אלמא דהבע"ח מקרי מוחזק ועדיין השעבוד שלו חל ולא מהני יאוש ודוק כי קצרתי בזה

[כה] שם ע"ב בתוס' ד"ה דינא הוא וז"ל וא"ת מאי נ"מ הא כל מה שיכול ראובן לטעון טענינן לי' לשמעון כו' וכן א"ל דנ"מ שעדיו של ב"ח קרובים לראובן ורחוקים לשמעון דהא לשמעון נמי אין יכולים להעיד כיון דאי טריף לה משמעון אזיל בתר ראובן כו'. ובתוס' כתובות דף צ"ב ע"ב בד"ה דינא האריכו בזה וכתבו עוד וז"ל ועוד דמסיק איכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי כו', הא אפי' איהו גופיה אמרינן בב"ב מ"ד ע"ב המוכר שדה שלא באחריות מעיד לו עליה אי אית ליה ארעא אחריתי דליכא למימר להעמידה לפני בע"ח עביד ולא הוי פסול משום תרעומות כ"ש קרובים שלא יהיו פסולים משום תרעומות עכ"ל. וכ"כ ג"כ בש"מ ב"מ דף י"ד וז"ל ובגליון תוס' כתב על מה שכתבו בתוס' וא"ל דנ"מ אם יש לב"ח עדים שקרובים וכו' וז"ל ועוד שלא באחריות אדרבא אפי' ראובן מעיד לשמעון אי אית ליה ארעא אחריותא כ"ש קרוביו דראובן דכשרים כדאמרינן בפח"ה המוכר שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח אבל אי אית ליה ארעא אחריתי מעיד לו עליה עכ"ל. והקשה המהרש"א דאימא דאיירי' בדלית ליה ארעא אחריתי וכשיקיימו השטר של בע"ח יעידו את חובתו של ראובן שלא להעמידה בפני בע"ח של ראובן וא"כ אם ישפוט ראובן עם הב"ח לפני הב"ד יהיו העדים פסולים הואיל שהם קרובים לראובן ואיכא חששא שמעמידה בפני ב"ח והעדים מעידים לחובתו וקרובים פסולים להעיד אפילו חובתו משא"כ אם שמעון ידין עם הב"ח וע"ש במהרש"א מה שתי' שם. ובספר הפלאה שם דחה קושית המהרש"א דאם נימא דמיירי דלית ליה ארעא אחריתי א"כ אף בכה"ג דידין שמעון עם הב"ח ג"כ הי"ל העדים פסולים הואיל דראובן הי"ל נוגע בדבר משום דאם היה נשאר השדה אצל שמעון א"כ מעמידה בפני ב"ח והוה זה חובתו של ראובן וא"כ ממילא העדים המקיימים השטר הקרובים לראובן פסולים לעדות ויוכל שמעון ג"כ לדון עם הב"ח ואין נ"מ בין אם ראובן ידין עם הבע"ח או שמעון ומכח זה תמה על הש"כ בחו"מ סי' קכ"ג סי"ב ס"ק כ"ו וסי' ל"ז סק"א שכ' דקרוב של נוגע כשר להעיד לחובתו דהא הכא דשלא באחריות הוא אע"ג דמעמידה בפני בע"ח אינו אלא חשש נגיעה וקרוב של נוגע כשר להעיד אלא ע"כ דס"ל דנוגע הי"ל כבעל דבר וקרוב פסול אפי' לחובתו עכת"ד

(א) ולענ"ד נראה פי' אחר בדברי התוס' וליישב קושית המהרש"א הנ"ל ולא יקשה מהתוס' על הש"כ ואדרבא בדברי התוס' מפורש כדברי הש"כ הנ"ל דקרוב של נוגע כשר להעיד חובתו. דכוונת התוס' הוא דהואיל דחזינן דמשום חשש תרעומות לא חשיב כבעל דבר דהא חזינן דאי אית ליה ארעא אחריתי כשר ראובן להעיד לשמעון הואיל דליכא חשש שמעמידה בפני בע"ח והלא איכא חשש תרעומות וע"כ דלא חיישינן לחששא דתרעומות דנפסלנו לראובן לעדות. וא"כ הואיל דמשום חשש תרעומות לא חשיב בעל דבר ורק חששא דמעמידה בפני בע"ח משום זה פסול להעיד היכא דלית ליה ארעא אחריתי אבל בזה לאו שם בעל דבר עלה רק שם נוגע עליו כי יש חילוק בין בעל דבר לנוגע דבעל דבר היינו שהוא נוגע לו עתה שעי"ז יש לו עתה טובה או רעה אבל נוגע היינו שיצמח לו מזה טובה לאחר זמן ומש"ה היכא דלית ליה ארעא אחריתי דנוכל לחשוד לראובן שהוא רוצה להעמידה בפני ב"ח והוה נוגע ופסול להעיד והנה כל זה הוא אם ראובן עצמו הנוגע בדבר יעיד הוא דאמרינן דפסול להעיד הואיל דהוא נוגע דהא רוצה להעמידה בפני בעל חובו והיינו היכא דלית ליה ארעא אחריתי ואף אם יעיד לחובתו ג"כ פסול אם יהיה ע"י עדותו רעה לאחרים ומשום דהוא בעל דבר ונהי דאם אינו נוגע לאחרים נאמן מטעם הודאת בע"ד אבל לא היכא דהוא רעה לאחרים. אבל קרוביו של ראובן שפיר כשרים להעיד דהואיל דלא הוה שם בעל דבר על ראובן משום חשש תרעומות ורק שם נוגע עליו דרוצה להעמידה בפני ב"ח אבל קרוביו של נוגע כשרים להעיד לחובתו וכמש"כ הש"כ בסי' ל"ז סק"א ובסי' קכ"ג סעיף י"ב ס"ק כ"ו יעוש"ה. ומעתה יהיה הפי' בדברי התוס' כן דלהאיכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי כו' תיקשי דמאי נ"מ בדבר בין אם ראובן ידין עם הב"ח לפני הב"ד או אם שמעון ידין עם הב"ח לפני הב"ד ואי דאיכא נ"מ שעדיו של הב"ח קרובים לראובן ורחוקים לשמעון דהא בכה"ג אף אם ראובן ידין עם הב"ח לפני הב"ד ג"כ כשרים העדים להעיד לראובן לחובתו ומייתי התוס' ראיה מהא דב"ב מ"ה המוכר שדה שלא באחריות מעיד לו עליה היכא דאית ליה ארעא אחריתי דליכא חשש נוגע שמעמידה בפני בע"ח ואע"ג דאיכא חשש תרעומות וא"כ הי"ל ראובן בעל דין והאיך רשאי להעיד וע"כ דמשום חשש תרעומות בלבד לא חיישינן ולא אמרינן דהוה בעל דבר שיעיד שקר בשביל זה ומכ"ש דקרוביו של ראובן כשרים להעיד ולא פסלינן להו משום חשש תרעומות שיהיה על ראובן. וא"כ ממילא הכא בנידון דידן דקרוביו של ראובן כשרים להעיד לחובתו של ראובן הואיל דליכא חשש תרעומית וא"כ לא הוה ראובן בעל דבר מכח חשש תרעומות רק דהיכא דלית ליה ארעא אחריתי דאז הוה ראובן נוגע ופסול להעיד אבל קרוביו של ראובן שפיר כשרים להעיד לב"ח לחובתו של ראובן דהואיל דרק שם נוגע על ראובן וא"כ כשרים הקרובים להעיד לחובתו וכמש"כ הש"כ וא"כ אפילו בדלית ליה ארעא אחריתי ג"כ כשרים העדים הקרובים לראובן לקיים השטר של הב"ח וא"כ אפילו אם ראובן ידין עם הב"ח לפני הב"ד ג"כ יהיו העדים כשרים להעיד הואיל דסוף סוף