אמרי הצבי א נג

סוף ב"ב וכ"מ מתוס' ב"ק י"ד ע"ב ד"ה ש"מ וא"כ פשיטא דצריך שטר עכ"ל ולכאורה הוא דבר חכמה. אולם אנכי לאחר שעיינתי בזה לא זכיתי להבין דבר קדשו דאיך מדמה חיוב לשיעבוד דהנה עיקר הפלוגתא אי שיעבודא דאורייתא אי לאו דאורייתא ע"כ דלא הוה הפלוגתא גבי מיניה דידיה דהיינו מן הלוה גופיה דבודאי גובה הבע"ח מקרקעותיו מדאורייתא דמיניה דידיה גובה אפי' מגלימא דעל כתפיה. ורק דעיקר הפלוגתא הוא אם גובה מלקוחות ומיתומים מדאורייתא דהואיל דתו ליכא גבייהו שעבוד הגוף דגבי הלוה עצמו דאיכא שעבוד הגוף בודאי דאיכא גביה שעבוד נכסים ורק מלקוחות ומיתומים דליכא גבייהו שעבוד הגוף בהא פליגי אי חל השעבוד נכסי' דלמ"ד שעבודא דאורייתא אמרינן דהואיל דכשהיו הנכסים אצל הלוה דהיה אז שעבוד הגוף וא"כ היה ג"כ השעבוד נכסים ואותו השעבוד נכסים חל לעולם אפילו כי מכרם לאחר או שמת ונפלו קמי יתמי ג"כ חל השעבוד נכסי' מה"ת דאף דליכא תו שעבוד הגוף משום דלא תליא השעבוד נכסי' בהשעבוד הגוף ורק דהשעבוד נכסים לעולם הוא על הנכסים ומ"ד שעבודא לאו דאורייתא סובר דכל דפקע לה השעבוד הגוף כגון שמכרם לאחר או שנפלו קמי יתמי דליכא תו שעבוד הגוף תו ליכא השעבוד נכסי'. וא"כ מה"ת לא גבה הב"ח מלקוחות ומיתומים ורק משום שלא תנעול דלת תקנו רבנן דגובה מלקוחות ויתומים ולא תקנו רק במלוה בשטר אבל לא במלוה ע"פ וכשעמד בדין הוה כמלוה בשטר הואיל דאית ליה, קלא וגם גבי נזיקין כשעמד בדין גובה ממשעבדי אף דלא שייך תו נעילת דלת מ"מ הואיל דנתחייב כבר לשלם ואית ליה קלא הואיל דעמד בדין אין חילוק תו בין אם החוב בא ע"י הלואה דשייך טעמא דנעילת דלת או בין אם החוב בא ע"י שהזיקו דסוף סוף הוא חייב לו לשלם ומש"ה כשעמד בדין גובה ממשעבדי ולא חילקו חכמים בזה. אבל היכא דאיכא חיוב אין חילוק בין אם החיוב הוא מדרבנן או מדאורייתא כל שנתחייב לשלם וא"כ תו הוה זה כמו שנתחייב מה"ת וכל דאית ליה קלא גובה ממשעבדי. ואין שום דמיון לדמות היכא דאנו דנין על החיוב אם הוא דאורייתא או דרבנן להא דשעבודא לאו דאורייתא דהתם דיינינן על השעבוד אם חל או לא ואם אמרינן דהשעבוד לאו דאורייתא ליכא שום חיוב כלל על הלקוחות ויתומים לשלם ואפי' חיוב דרבנן ליכא רק היכא דעמד בדין ומכ"ש בשטר תקנו רבנן לגבות מלקוחות וזה גובה באמת מתקנתא דרבנן משא"כ היכא דאיכא חיוב מדרבנן שפיר גובה מלקוחות ומיתומים ותו הול"ל דקלא אית ליה למלתא ואף דעיקר החיוב הוא רק דרבנן מ"מ הגוביינא מלקוחות ומיתומים הוא דאורייתא למ"ד שעבודא דאורייתא דמה לי אם לוה ונתחייב לשלם או דרבנן חייבוהו לשלם. ונוכל להסביר עוד הדבר ע"פ מ"ש המלמ"ל בפ"ז מתרומות דאינו ראוי דרבנן הוה אינו ראוי לדאורייתא וה"נ דכוותיה ואדרבא הכא עדיף יותר דאפילו אם נימא דאינו ראוי דרבנן מיחשב ראוי לדאורייתא מ"מ גבי חיוב ממון בודאי דחיוב דרבנן מיחשב חיוב מדאורייתא. וא"כ אזדא לה תירוצו של האו"ת ונשאר קושית הש"כ הנ"ל. וי"ל עוד דלשיטת הרשב"ם סוף ב"ב דגם מיניה דידיה שעל"ד ואפ"ה גובה מלקוחות מטעם תקנה וגם בניזקין כן וא"כ כ"ש בחיוב דרבנן דגובה ממשעבדי למ"ד שעב"ד וקצרתי בזה

(ג) והנה האו"ת תי' עוד תי' אחר ע"פ מ"ש הרשב"א כאן בב"ק בד"ה מדאמרינן מכרן לאחד וז"ל איכא למידק מן הלקוחות היכי גובה והא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מן המשועבדים וי"ל כגון שעמדו בדין קודם שמכר דהעמדה בדין כשטר דמיא א"נ י"ל דנזקין איתנהו טפי ממלוה גובין אפילו ממשועבדין למ"ד שעבודא דאורייתא ואנן קי"ל, הכי. ועוד נ"ל ראיה מדאמרינן לקמן בפרק המניח גבי שור שוה מנה שנגח שוה מאתים האי נמי קלא אית ליה דכיון דנגח תורא נגחנא קרו ליה וכיון שכן אגב האי קלא נפיק למאי שהזיק עכ"ל הרי דכתב להדיא דלכך אית ליה קלא בדרך אגב הואיל ונפיק אשור דהוא נגחן אבל זולת זה לית ליה קלא וא"כ לק"מ דדוקא בנזקי ממון הוא דאית ליה קלא אבל לא בנזקי גופו והמחבר בסי' ס"ו שהביא להאי דינא בסי' ס"ו במוחל שט"ח הוא מקורו מדברי הרשב"א והרשב"א ס"ל לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו דנזקי גופו לית ליה קול ומש"ה במוחל שט"ח לא גבה ממשעבדי אא"כ עמד בדין עכ"ד

ונראה להביא ראיה לזה מהא דאיתא בב"מ דף י"ד ע"ב אמר רבא הב"ע כגון שגזל שדה מחבירו מלאה פירות ואכל את הפירות וחפר בה בורות שיחין ומערות בא נגזל לגבות קרן גובה מנכסים משועבדים בא נגזל לגבות פירות גובה מנכסים ב"ח ופריך הש"ס שם בין לרבא ובין לרבר"ה מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים הב"ע כשעמד בדין והדר זבין כו' והנה תקשי להסוברים דנזקין אית ליה קול א"כ הכא דחפר בורות שיחין א"כ הרי הזיק הקרקע ואית ליה קול ומש"ה גובה מן המשועבדים. וגם יקשה דגם הפירות יגבה ממשעבדי דהא הו"ל גזלן ור"ח תני עשרים וארבעה אבות נזיקין ומני גזלן בתוך הכ"ד נזיקין וא"כ ליגבי ממשעבדי גם הפירות

והנה לכאורה י"ל דעל מה שגובה הפירות מנכסים ב"ח לא תקשי דליגבי ממשעבדי דנהי דר"ח תני גזלן בכלל הכ"ד אבות נזיקין הא פריך הש"ס לעיל שם דף ה ע"א בשלמא תנא דידן תנא אבות מכלל דאיכא תולדות אלא ר"ח ור"א דתנו אבות מכלל דאיכא תולדות מאי נינהו ואמר ר"א כולן כאבות לשלם ממיטב מ"ט אתיא תחת נתינה ישלם כסף וא"כ י"ל דהא דקחשיב גזלן וכל הנך בתוך הכ"ד אבות נזיקין הוא דוקא לענין לגבות ממיטב אבל לא לענין שאר מילי. וא"כ נוכל לומר דאע"ג דנזיקין אית להו קלא אבל גזלן ואינך לית להו קלא הואיל דלא אזיק הדבר רק שגזל והוא בעין אצלו. אבל הא תקשי דאם חפר בורות שיחין ומערות דאז הזיק להקרקע ואית ליה קלא ולגבי ממשעבדי אפילו דלא עמד בדין ואמאי הוצרך הש"ס לשנויי דמיירי שעמד בדין. אלא ע"כ דהואיל דהוא בעצמו הזיק בגופו לית ליה קלא דדוקא היכא דממונו אזיק הוא דאית ליה קלא הואיל דיצא הקול על השור הזה שהזיק אבל לא בנזקי גופו. ולכאורה חשבתי עוד להביא ראיה לזה מהא דאיתא לקמן בב"ק דף ק"ד ע"ב דפריך הש"ס וכי איכא אחריות נכסים מאי הוה מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אמרי בשעמד בדין. והלא התם בגזל איירי וגזל הוא בכלל הכ"ד נזיקין אלא ע"כ דבנזקי גופו לית ליה קלא. או י"ל דגזל שאני מנזיקין ממש וכמ"ש לעיל

מיהו י"ל עוד דהא ע"כ מיירי דליכא עדים כלל דבדאיכא עדים לא משלם חומש וא"כ חזינן דאין לו קול. מיהו י"ל דלעולם בדאיכא עדים רק שבנו הודה מעצמו לאחר מיתת אביו קודם שבאו עדים ואח"כ באו עדים דבכה"ג משלם חומש וא"כ תקשי דאמאי הוצרך הש"ס לשנויי דמיירי בעמד בדין הלא גזלן הוא בכלל הכ"ד נזיקין ואית ליה קלא וע"כ צרכינן לחלק בין נזקי ממונו לנזקי גופו דהיינו היכא שהזיק בגופו וכמ"ש האו"ת לדייק מדברי הרשב"א ודוק

אחז"ר ראיתי בספר אמרי בינה חחו"מ הל' הלואה ס"א הביא דברי האו"ת שהבאתי לעיל [או"ק ב'] וכ' ג"כ כמ"ש ע"ש

[כד] שם ע"ב אלא משום דא"ל טעמא מאי אמור רבנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח משום תקנתא דידי אנא בהא תקנתא לא ניחא לי כו'. ועי' בח"מ סי' קי"ט בסמ"ע ס"ק כ"ח וז"ל אבל מן הבינונית גובה הב"ח אף שקנאם קודם הזיבורית דכיון דדחי להב"ח מן העידית בטענת דלא ניחא ליה בתקנת חכמים כו' אלא אתן לך כדינך תו לא מצי למימר ליה כשיבא לגבות כדינו מהבינונית ניחא לי בתקנת חכמים ואגבה לך מן הזיבורית שהיתה בת חורין בשעה שקניתי הבינונית דלחד גופא לא דחינן לכאן ולכאן משא"כ בתרי גופי וכמ"ש אח"ז מיד עכ"ל

וראיתי בספר מעשה חושב על מס' ב"ק כאן שתמה תמיה רבתא על הסמ"ע מהא דלקמן בחו"מ סי' רס"ח ס"ג בהג"ה שאם הביא סוחר אחד סחורה בזול לחצר ראובן ואמר ראובן זכתה לי חצירי ושמעון קנה הסחורה והחזיק בה כיון דאיכא מחלוקת הפוסקים אי מהני קנין חצר על כה"ג אין ראובן יכול להוציא משמעון ואם אח"כ בא סוחר לחצר שמעון ואמר שמעון זכתה לי חצירי וראובן קנה סחורה ושמעון לא רצה ליתן לראובן ואמר ראובן, א"כ דאמרת דמהני קנין חצר תן לי הסחורה הראשונה ואם כבר נפסק הדין בתחלה דמספיקא דדינא הדין