אמרי הצבי א נב

מבינונית אבל הב"ח גובה חובו מזיבורית משום דבכה"ג היכא דאיכא נ"מ להלוה בכה"ג תו אמרינן בשלו הן שמין ודוק בזה

(ב) והנה כל הפלפול הזה הוא אם נימא דפסקינן כאידך תנא דברייתא דלית ליה לדעולא ורק כר"ש דב"ח מדין תורה בעידית ורק מתקנת חכמז"ל הוה הדין דב"ח בבינונית וכ"ז נוכל לומר להרמב"ם ז"ל שאינו מפורש בהדיא בדבריו אם פוסק כעולא או לא. אבל אכתי תיקשי לשיטת הרי"ף ז"ל דבהלכות כאן העתיק לדעולא דהא דב"ח בבינונית הוא רק מכח התקנה אבל מדאורייתא דינו בזיבורית ואיהו גופיה פוסק להלכה בפרק שני דייני כר"נ דזה גובה וזה גובה ומשום דסובר דבשלו הן שמין ופוסק ג"כ כאן דניזקין וב"ח בבינונית וא"כ אכתי תקשי דסותר את עצמו דאמאי הוה ב"ח ונזקין בבינונית הלא הב"ח הי"ל לומר דגובה מן הזיבורית הואיל דסובר דבשלו הן שמין וא"כ הי"ל הבינונית אצלו כעידית ועי' בכ"מ בפרק כ"ד מה' מלוה ה"י שתמה ג"כ על הרי"ף ז"ל קושי' הנ"ל

אולם נלע"ד ליישב דברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפשיטות ועל הדרך שכתבתי דנוכל ליישב זה ג"כ ע"פ פירש"י שפירש דהא דקאמר רבינא דבדעולא פליגי דברייתא דסברה דנזקין וב"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית אית ליה דעולא דב"ח בבינונית וברייתא דסברה דנזקין בבינונית וב"ח וכתובת אשה בזיבורית לית להו דעולא ורק דב"ח גובה בזיבורית ולית ליה תקנתא דעולא ואפילו אם אית ליה ג"כ עידית ג"כ לא שקיל ב"ח אלא זיבורית ודלא כהתוס' שם בד"ה מר שכתבו דהא דלית ליה דעולא היינו דוקא היכא דלית ליה עידית דאז ג"כ שייך לומר הטעם דאקפוץ ואלונו אבל היכא דאית ליה עידית ג"כ בכה"ג שפיר אית ליה לדעולא דב"ח גובה מבינונית: והנה לפי פירש"י ותוס' צריכינן לומר דס"ל דבשל עולם הן שמין דאם נימא דבשלו הן שמין א"כ תיפוק ליה דהבינונית נחשבים אצלו כעידית כנ"ל לכאורה. אולם לפי הסברא שכתבתי לעיל דהא דאמרינן דבשלו הן שמין הוא דוקא היכא שיהיה נ"מ להלוה משא"כ היכא דאין שום נ"מ להלוה בכה"ג ס"ל שפיר דבשל עולם הן שמין. וא"כ שפיר נוכל לומר דתירוצא דרבינא הוא ג"כ למ"ד דבשלו הן שמין ורק דהכא מיירי שאין בהבינונית לפרוע שתיהן להניזק ולהב"ח ורק כדי פרעון אחד מהן וא"כ אין שום נ"מ להלוה ולהמזיק ורק אם הניזק יגבה בחובו כל הבינונית או שיחלקו הבינונית לשניהן להניזק ולהב"ח והשאר יגבו שתיהן מזיבורית ובכה"ג לכ"ע ס"ל דבשל עולם הן שמין ומש"ה ס"ל להאי תנא דברייתא דנזקין וב"ח בבינונית ואידך תנא דברייתא סובר דליתא לתקנתא דעולא וא"כ אין הב"ח גובה מבינונית כלל ולפירש"י לעולם אין הב"ח גובה מבינונית ולפי' התוס' דוקא היכא דלית ליה ללוה עידית דאז שייך לטעמא שלא יראה אדם שדה נאה כו'. ומעתה לפי"ז שפיר מיושבים דברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל דלעולם דפסקינן כתקנתא דעולא דב"ח מבינונית וגבי נזקין וב"ח פסקינן דשניהם גובין מבינונית ומיירי בכה"ג היכא דליכא כאן בינונית כדי לשלם לשניהם להניזק ולהב"ח וא"כ אין שום נ"מ להלוה ובכה"ג אמרינן בשל עולם הם שמין וחולקין שניהם הבינונית הניזק והב"ח והשאר גובין מזיבורית ומש"ה פסק הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט ממלוה דבהיה לו בינונית וזיבורית נזקין וב"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית ומשום דאין שום נ"מ להלוה ובכה"ג אמרינן דבשל עולם הן שמין ובפרק כ"ד ממלוה דפסק כר"נ דזה גובה וזה גובה משום דבכה"ג איכא נ"מ להלוה ומש"ה אמרינן דבשלו הן שמין

ולפי"ז ג"כ יהיה הדין דהיכא דאיכא נזקין וב"ח ואית ליה למזיק בינונית וזיבורית ואיכא בהבינונית כדי לגבות שניהן הניזק והב"ח בכה"ג אמרינן דנזקין בבינונית וב"ח וכתובת אשה בזיבורית הואיל דאיכא נ"מ להלוה תו אמרינן דבשלו הן שמין והבינונית נחשבים תו כעידית והרמב"ם שכ' נזיקין וב"ח בבינונית מיירי בכה"ג היכא דליכא בינונית לשלם לשניהן ורק כדי חובו של אחד מהן ואין נ"מ להלוה כלל ובכה"ג אמרינן דבשל עולם הן שמין. והא דלא משני הש"ס לשני ברייתות הנ"ל דסתרי אהדדי דחדא מיירי היכא דיש נ"מ להלוה וחדא מיירי היכא דאין נ"מ להלוה משום דמשמע ליה להש"ס דשני הברייתות מיירי בחדא גוונא ודוק היטב בזה: והכ"מ תי' דהרמב"ם סובר כתירוצא דיש חילוק בין היה לו עידית, ומכרה לבין לא היה לו עידית ומכרה ורבינא דאמר בדעולא סובר ג"כ האי חילוקא והרמב"ם בפי"ט מהל' מלוה מיירי בשהיה לו עידית ומכרה עייש"ה ובש"ע סי' כ"ב ס"ד פוסק כהרמב"ם וכפי הפי' שפי' בכ"מ ומחלק בין היה לו עידית ומכרה אז גובה הב"ח מן הבינונית ובלא היה לו עידית כלל גובה ב"ח מן הזיבורית עייש"ה ופסק זה עולה גם לפי מה שכתבתי ג"כ דשם בש"ע מיירי רק לענין גביית הב"ח ולא איירי' כלל באם באין הניזק וב"ח שניהם כאחד לגבות ורק מיירי לענין גביית הבע"ח לבדו מן הלוה וי"ל בזה

[כג] (א) שם ע"א ת"ר מכר לא' או לשלשה ב"א כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים בזא"ז כולן גובין מן האחרון אין לו גובה משלפניו כו' כל הסוגיא ובתוס' ד"ה כולן וז"ל וא"ת והא ניזקין מלוה ע"פ נינהו ומע"פ לא גבי ממשעבדי וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא א"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וחייב עכ"ל וה"ה בפי"ט מהל' מכירה כתב לתרץ הואיל דנזקין יש להן קול והוה ככתובה בשטר. ועי' בח"מ סי' קי"ט ס"ג מי שהיה לו עידית ובינונית וזיבורית והיו עליו נזיקין וב"ח וכתובת אשה ומכרן לג' ב"א בב"א נכנסו תחת הבעלים וגבה ניזק בעידית וב"ח בבינונית כו' וכ' הסמ"ע בס"ק י"ד ואע"ג דאין שטר לניזק מ"מ יש לו קול לניזקין כמו בשטר עכ"ל והוא כתירוצו של ה"ה והש"כ בסק"ז תמה ע"ד דהא לעיל בסי' ס"ו סל"ה המוחל מזיק הוא משעה שמחלו ואפילו קבל עליו אחריות אינו גובה ממשעבדי אפילו מלקוחות שלקח לאחר מכאן אא"כ כתב לו בשעת מכירה אם אחזור ואמחול חוב זה הריני משעבד עצמי ונכסי לשלם דמי החוב זה גובה ממשעבדי אפי' מלקוחות שקדמו למחילתו עכ"ל ואמאי לא נימא דנזקין יש לו קול ומש"ה היל"ל דגובה ממשעבדי. וכ' הש"כ לתרץ דיש חילוק בין הזיקו בידים דיש לו קול אבל בהזיקו בדיבורא אין לו קול ומש"ה במוחל לא גבה ממשעבדי אלא שהקשה שם לפ"ד הסמ"ע שם בסי' ס"ו שכ' דהעתיקו דברי הרא"ש והטור דאם מכר לו בית וקיבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין והסמ"ע מדמה זה למוחל שט"ח והלא בכה"ג גבי בית הא הו"ל היזק בידים והיל"ל דגובה ממשעבדי אפי' לא העמידו בדין הואיל דיש לו קול ועי' בש"כ בסי' ס"ו שם שהניח בצ"ע

והנה באמת י"ל דהסמ"ע והע"ש שפיר סבירא להו כתירוצו של הש"כ לחלק בין אם הזיקו בידים להזיקו בדיבורא בעלמא ולפום האי סברא גבי מוכר בית באחריות ואח"כ שרפו המוכר הוה הדין שפיר דגובה מלקוחות שקנו אחר הזמן ששרפו ומשום דהואיל דשרפו בידים יש לו קול לנזיקין והרא"ש והטור שפסקו דגם במוכר בית באחריות ושרפו המוכר דאינו גובה מלקוחות משום דהם לא ס"ל כסברת ה"ה דנזיקין יש להן קול רק אינך תירוצי וכמו שתרצו התוס' כאן. ורק דהסמ"ע הביא ראיה ממוכר בית באחריות ושרפו המוכר דכמו דלהרא"ש והטור גבי מוכר בית ושרפו דאינו גובה מלקוחות ולא אמרינן דהאחריות שקיבל עליו בשעת מכירה מהני גם לענין זה רק דאמרינן דהחיוב מתחיל משעה ששרפו ולא משעה שמכר לו הבית וה"ה גבי מוכר שט"ח וחזר ומחלו ג"כ הדין כן דלא אמרינן דחל החיוב משעת מכירת השטר רק דהחיוב מתחיל משעת מחילה וא"כ לדברי ה"ה שכ' דנזיקין גובין ממשעבדי משום דאית ליה קלא אמרינן דיש חילוק בין מוכר בית באחריות ושרפו המוכר אח"כ לבין מוחל שט"ח דבמוכר בית וכו' גובה מלקוחות שקנו אחר ששרפו הואיל דיש לו קול הואיל דהזיקו בידים אבל במוחל שט"ח דלא הזיקו בידים אינו גובה ממשעבדי אפילו מלקוחות שקנו אחר המחילה וכחלוקו של הש"כ הנ"ל

(ב) והנה ראיתי באו"ת סי' קי"ט סק"ב שכתב לתרץ עיקר קושי' הש"כ הנ"ל דלפמ"ש לקמן בסי' שפ"ו דאף הפוסקים דס"ל דד"ג דינא ולא קנסא מ"מ יכולים לסבור דהוא דרבנן רק ס"ל דרבנן קבעוהו לדינא ולא לקנסא דנ"מ דאף היורש צריך לשלם וכמו כן לכל הפרש שיש בין דין לקנס אבל מ"מ מודים דהוא דרבנן וא"כ שהוא דרבנן במלתא דרבנן לא שייך שיעבודא דאורייתא והיכא דלא שייך שיעבודא דאורייתא לא אמרינן קלא אית ליה דמה בכך הא מ"מ ליכא שיעבודא וכן מוכח מגמ'