אמרי הצבי א מו

דאין דד"ג מחייב משום קנס בהגוזל בתרא דף קי"ז ע"א עכ"ל. והש"כ בסי' שפ"ו סק"א בגליון תמה ע"ד התוס' הנ"ל מהא דלקמן בב"ק דף ס"ב ע"א, עשו תקנת נגזל באשו בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור או, לא אליבא דמאן דלא דאין דד"ג לא תבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי תבעי לך אליבא דמ"ד דיינינן דד"ג כו' והרי מבואר דלמאן דלא דאין דד"ג מסורות נמי לא דיינינן כו' ע"ש ולענ"ד דהתוס' ציינו הש"ס בב"ק קי"ז ע"א בהא דההוא דאחוי אכריא דחיטי דר"ג חייבי' ר"נ לשלומי וא"ל ר"ה ב"ח לר"נ דינא או קנסא א"ל מתני' היא כו' בתר דנפיק א"ל ר"י לר"ה ב"ח מאי נפקא לך מיניה אי דינא או קנסא א"ל אי דינא גמרינן מיניה אי קנסא לא גמרינן מיניה כו' ופירש"י אי דינא שמסר ישלם גמרינן מהאי מעשה דר"נ לשאר גרמי דנזקין דעלמא ואי קנסא הוא דקנסי' ר"נ משום דרגיל היה בכך לא גמרינן מיניה עכ"ל וצרכינן לומר דהתוס' מפרשים אי קנסא לא גמרינן היינו דלא גמרינן מינה לשאר נזיקין ורק מוסר בלבד הוא דחייב מטעם קנסא דבמוסר' בלחודיה הוא שקנסוהו רבנן אע"ג דלא דיינינן דד"ג [ומ"ש התוס' גם על מפגל כן י"ל משום דהוא בכלל מטמא ומנסך ועי' שם בב"ק קי"ז בסוגי' הנ"ל. וי"ל עוד בזה] וא"כ שפיר הביאו ראיה משם דאף דמאן דלא דאין דד"ג בעלמא מ"מ מוסר חייב משום קנס. וא"כ יקשו הני תרי סוגיות אהדדי וצ"ל דאמימר חולק אהאי סוגי' דב"ק קי"ז שם והתוס' ציינו משום זה האי סוגיא דלקמן בדף קי"ז ודוק, ולהשוות הסוגיות דלא יפלגו אהדדי נלע"ד לומר עוד כי לכאורה יש לדקדק בלשון הש"ס בדף ס"ב דקאמר דמסורות נמי לא דיינינן ואמאי לא קאמר בפשיטות למאן דלא דאין דד"ג מסור פטור ומדלא קאמר הלשון פטור משמע דלכ"ע מסור חייב לשלם ורק דלמאן דדאין דד"ג מסור הוא כמו מזיק ממש ולמאן דלא דאין דד"ג וא"כ לא מיחשב מסור כמו מזיק ממש דליחייביה מה"ת ורק דחייב מדרבנן לשלם מטעם קנסא והא דעשו תקנת נגזל הוא דוקא היכא דמחויב מה"ת לשלם אבל היכא דהחיוב תשלומין הוא רק מדרבנן שקנסוהו רבנן בזה לא עשו תקנת נגזל והוא כמו תקנתא לתקנתא לא עבדינן וזה דקאמר אמימר אליבא דמ"ד דלא דאין דד"ג והיינו דאינו מחויב לשלם א"כ גם מסורות לא דיינינן והיינו שאין צריך לשלם מן הדין ורק הא דמסור משלם הוא רק מטעם קנסא ופשיטא דלא עשו בו תקנת נגזל כי תבעי לך למאן דדאין דד"ג וא"כ מסור מחויב לשלם מד"ת קמבעי' אי עשו גביה תקנת נגזל ומ"ש הש"כ שם דאי מה"ת הוא פשיטא דעשו בו תקנת נגזל כבר כתבו הראשונים הואיל דהוא רק דיבורא בעלמא י"ל דלא עשו ביה תקנת נגזל וע"ש בקצה"ח סק"א מ"ש בזה ועי' לקמן פרק הגוזל עצים דף צ"ח ע"א [אומ"ב] מ"ש שם בענין זה:

משן

[ט] דף ו ע"ב ת"ר מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם מיטב שדהו של ניזק ומיטב כרמו של ניזק דר"י רע"א לא בא הכתוב אלא לגבות לניזקין מן העידית וק"ו להקדש כו' אמר רבא ומה אילו ידעינן דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל משלם שמנה המע"ה כי'. עיין בפ"י מס' גיטין ר"פ הניזקין דף מ"ח ע"ב תמה דמאי פרך הש"ס השתא דלא ידעינן כו' הלא דילמא מיירי דהניזק טוען ברי דאכל שמנה וע"פ רוב הניזק טוען ברי דהא הניזק יודע מה הזיקו וא"כ הלא המזיק הוה מחוייב שבועה וא"י לישבע ומשלם דהא בודאי הזיקו והוה מודה במקצת ואי"ל ומיירי שהמזיק טוען שמא וא"כ הוה המזיק מחויב שבועה ואיל"מ ולשיטת התוס' ושאר ראשונים דבלא הי"ל למידע לא אמרינן מחויב שבועה ואיל"מ א"ש דהא המזיק לא הי"ל למידע אלא להרמב"ם דסובר דאף בלא הי"ל למידע ג"כ אמרינן מחויב שבועה ואיל"מ א"כ קשה קושיא הנ"ל ותי' הפ"י שם בדרך מושכל דהכא גבי ניזקין ל"ש כלל שבועת מודה במקצת עפמ"ש התוס' בגיטין שם בד"ה אין נפרעין דבניזקין אפילו בע"פ לעולם גובה ממשועבדים אי משום דמלוה הכתובה בתורה היא או משום דיש להם קול וא"כ דינם כמו בשטרות שאין נשבעין עליהן שבועת התורה משום דהי"ל כפירת שע"ק ובאמת הוקשו התוס' בכמ"ד דלמ"ד שעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ גובה ממשעבדי דאורייתא היאך משכחת שבועת מודה במקצת הא הי"ל כפירת שע"ק ותירצו דמשכחת לה כגון שאין לו קרקע ללוה או שמחל לו שע"ק כדאי' במס' ב"מ דף ד' ע"ב בתוד"ה אין ע"ש. נמצא דכאן לא שייך שבועה מה"ת כלל דהא כתיב מיטב שדהו ישלם וא"כ אית ליה קרקע ולא מחל לו השעבוד ואין נשבעין על כפירת שע"ק וכו'. ועיין עוד שם שפלפל הרבה בחכמה אי מיירי בדאיכא עדים שהזיקו או בדליכא עדים יעוש"ה

והנה ראיתי בספר טיב גיטין על מס' גיטין שם ובספר מעשה חושב על מס' ב"ק בסוגיא דידן כאן שניהם כאחד תפסו להפ"י דהי"ל לתרץ קושיא זו בפשיטות ע"פ מ"ש הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ה"ב וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא א' או שהיה שם ע"א שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום ה"ז נשבע היסת עכ"ל וכ' ה"ה שם דמקורו ממס' ב"מ דף ד' ואין נשבעין על הקרקעות והראב"ד בהשגות כ' א"א נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות ממון וכמי שא"ל חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל ועיין בה"ה שם ועיין בש"ע חו"מ ס"ס י' צ"ה דהמחבר פוסק כהרמב"ם והרמ"א פוסק כהראב"ד ועיין בש"ך ובאו"ת שם. וא"כ לשיטת הרמב"ם כל שנצמח התביעה מתביעות קרקע אע"פ שתובעו עכשיו ממון דינו כמו קרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות וא"כ ה"ה הכא שהבהמה הזיקה הפירות שהיו מחוברין לקרקע וא"כ דינו כקרקע ואין נשבעין עליהם ולא הוה תו מחויב שבועה ואיל"מ. ולשיטת הראב"ד דסובר דבכה"ג הוה כתביעת ממון ולשיטתו לא קשה הואיל דאיהו סובר דהיכא דלא הי"ל למידע לא אמרינן ביה מחויב שבועה ואיל"מ עכת"ד. ולכאורה צודקים מאד הגאונים המחברים הנ"ל בזה. אולם כד נעיין היטב בזה נראה מבואר דלא נוכל לתרץ כן בפשיטות כמו שתירצו הם ז"ל ע"פ מ"ש הרמב"ם שם בה"ד טענו ענבים העומדים ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן ה"ז נשבע עליהן כשאר מטלטלין והוא שאינן צריכין לקרקע שכל העומד להבצר הרי הוא כבציר לענין כפירה והודאה. אבל אם היו צריכין לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהן אלא היסת וה"ה הביא המשנה דפליגי ר"מ וחכמים ופוסק כר"מ והראב"ד השיג עליו ופוסק כחכמים ושתי הדעות מובאים בח"מ סי' צ"ה ס"ב וא"כ יש חילוק בין אם התביעה הוא שקלקל הקרקע זה מיקרי שפיר כפירת קרקע ואין נשבעין עליהן אבל הכא דמיירי דהבהמה אכלה פירות ערוגה אם היו ראוין לתלוש א"כ זה מיקרי מטלטלין ונשבעין עליהן והש"ס מיירי בכל גוונא אפילו אם הזיקה פירות גמורין שראוין לתלשן ושפיר קשה קושית הפ"י הנ"ל ומש"ה לא תירץ הפ"י כן ולתירוצו של הפ"י מתורץ בכל גווני אפילו היכא שהזיקה פירות גמורין הראוין לתלוש וז"ב. ובגוף קושית הפ"י הנ"ל י"ל בזה דגוף הדין זה דאמרינן מחויב שבועה ואיל"מ לא הוה זה מן התורה ורק מדרבנן ומש"ה גבי שבועה דרבנן לא אמרינן ביה מחויב שבועה ואיל"מ וכמ"ש בש"ע ח"מ סי' ע"ה סי"ד וא"כ לא קשה לפ"ז קושית הפ"י הנ"ל. וראיתי בספר קהלת יעקב להגאון מו"ה ישראל יעקב אלגאזי אבי הגאון מוהרי"ט אלגאזי בספרו תוספות דרבנן אות מ"ם סי' ק"פ וז"ל מתוך שאיל"מ הוא תקנתא דרבנן ומש"ה לא אמרינן מתוך שאיל"מ בשבועה דרבנן כן יש להוכיח מדברי התוס' בגיטין נ"א ד"ה והאי בכוליה ובפ"ק דב"מ ג' ד"ה בכוליה ושם ד"ה תקנתא ועיין בפרק השואל צ"ז ד"ה ה"נ כגון ועיין הל' קטנות סי' י"ב לח"א שכ' שבקונטרסו האריך להוכיח שהוא דרבנן ואולי שדקדק כן מדברי התוס' הנזכר אבל הרואה יראה דיש לדחות דאין ראיה מדברי התוס' ואדרבה מפשט דברי הגמ' בשבועות דף מ"ז דמוקי לה מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ש"מ דהוי מה"ת כו' עכ"ל הרי שנחית לסברא הנ"ל ולפי מסקנת הקה"י אכתי נשאר קושית הפ"י הנ"ל. ואולי י"ל בזה דהא הראשונים ז"ל הסוברים דבדלא הי"ל למידע לא אמרינן ביה מתוך שאיל"מ הוי הטעם משום דתו הוי כמו יורשים דגלי קרא בין שניהם ולא בין היורשים וה"נ דכוותיה והרמב"ם ז"ל סובר דגם בכה"ג דלא הי"ל למידע ג"כ אמרינן ביה מתוך כו' עיי"ש בפ"ה מהל' שאלה ה"ו ויש לומר בשיטת הרמב"ם דבכה"ג דלא הי"ל למידע דאמרינן ג"כ מתוך הוא רק מדרבנן אבל מה"ת שפיר פטור בכה"ג דלא הי"ל למידע ולא אמרינן ביה מתוך כו' ולפ"ז א"ש הכל ודוק כי קצרתי במובן. או י"ל בעיקר קושית הפ"י הנ"ל דכוונת הש"ס בסוגיא דידן הוא הואיל דמיירי סתמא ומשמע אפילו היכא דלא הוה הטענה שתי כסף ופרוטה וליכא תו כלל שבועת התורה: