אמרי הצבי א לח

למוכרו חוץ מיי"נ שבו. והנה אף דכל זה הוא בסתם יינם אבל ביי"נ גמור שנתערב אוסר לגמרי בהנאה כל היין ולא מהני למכור חוץ מדמי איסור שבו מ"מ האיסור אינו מה"ת רק מדרבנן דהא מה"ת חד בתרי בטיל וא"כ לא הוה ההיזק מה"ת. ומשום הכי הוכרח רש"י ז"ל לפרש כאן דהא דקתני ר"ח מנסך בתוך הכ"ד אבות נזיקין מדקחשיב לה לאב ע"כ שההיזק הוא מה"ת וא"כ ע"כ הוה הפירוש מנסך ממש אבל מערב לא הוה ההיזק מה"ת דהא מה"ת אינו אוסר בהנאה ורק מדרבנן אסור. ואם כן ההיזק הזה לא שייך למחשב בתוך שאר אבות נזיקין. וזה הוא כוונת רש"י ז"ל כאן מנסך יין לעכו"ם כו' ומנסך את היין ליכא למימר שנסכו ביין נסך שזרק בו דלא קמחסריה ולא מידי דהא מזבין ליה בר מדמי יי"נ שבו וה"פ דהיינו דמה"ת יכול בודאי למכרו חוץ מדמי איסור שבו וא"כ תו אין ההיזק מה"ת ולא שייך למחשביה בתוך האבות נזיקין אבל מדרבנן אסור כולו בהנאה. וכוונת רש"י ז"ל כאן הוא רק דמה"ת לא היה אסור וא"כ תו לא הוה אב. וע"כ צ"ל מנסך ממש דהוא נזק גמור מה"ת והוא אב נזיקין אבל שם בגיטין פליגי אמוראי אי מנסך ממש או מערב ושם פירש"י להלכה דכל שנתערב יי"נ בתוך יין כשר האוסר בשתיה אוסר ג"כ בהנאה. והנה זה שייך לומר דוקא גבי אם מערב יי"נ שהוא אסור בהנאה דמוכר לכל היין בדמי היין של היתר דהיינו כפי מה שהיה שוה היין של היתר ומבליע הדמי יי"נ האסור בהנאה ואינו לוקח תמורת היי"נ כלום וא"כ משכחת לה במערב יין נסך שלא יפסיד כלום בכה"ג שיכול למכרו כולו בדמי היין של היתר שהיה שוה היין היתר מקודם שנתערב בו היי"נ ומשום הכי פירש"י בכה"ג שנסכו דאיכא היזק בודאי. אבל במדמע תרומה בחולין דהרי הוא צריך לשלם דמי התרומה שבתוכו לכהן שהתרומה שלו דהא תרומה אינה אסורה בהנאה ויש לה בעלים ואם כן לא שייך לומר שימכור לכהנים החולין המעורבים בדמי מה שהיה החולין שוה מקודם ומבליע דמי התרומה שבתוכו דהא התרומה יש לה בעלים וצריך לשלם לבעליהם דמי התרומה וא"כ לעולם הרי הוא מזיקו בזה שמדמע בו תרומה בחולין. ורק משכחת לה באופן שהמדמע היה כהן ולקח תרומה שלו ועירב בחולין של חבירו דבכה"ג א"צ לשלם לו דמי התרומה ור"ח נקיט סתמא מדמע דמשמע סתם והיינו שישראל היה המדמע. וא"כ הוה לעולם היזק גמור והבן בזה וצדקו דברי רש"י ז"ל. ומיושבין כל הקושיות הנ"ל על רש"י ז"ל וכעין דרך זה דרך גם כן הפ"י אולם באופן אחר. וא"ל בזה דהא אף אם מה"ת לא מיחשב היזק כלל מ"מ הואיל דמדרבנן אסור א"כ תו מיחשב להיזק מן התורה דהא הואיל דרבנן אסרוהו א"כ תו אסור לכ"ע ואינו שוה כלום יש לומר בזה דבשלמא אם ההיזק הזה הוא מה"ת שפיר יש לחושבו לאב בפ"ע. משא"כ אם אין האיסור מה"ת ורק מדרבנן ועי"ז נאסר בהנאה אף דתו מיחשב להיזק מה"ת מ"מ לא הוה תו אב באנפי נפשיה רק הרי הוא בכלל נזק ומדקתני ר"ח למנסך לאב באנפי נפשיה ע"כ דהוא מנסך ממש

(ב) והנה ראיתי בספר יה"ת כאן שתמה על הא דקאמר הש"ס בגיטין נ"ג לרב מדאגבה קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד שעת ניסוך והא אמרינן במס' מכות דף י"ז בסוגיא דבטלו ולא בטלו א"ר יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת ופריך הש"ס והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה משכון כו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו ומשני התם כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם. וכתבו בתוספות שם דהיינו כיון ששרפו ונתחייב בתשלומין כל אימת דמשלם לא לקי כו' יעויין שם. והשתא לפי זה קשה הא ע"כ הסוגיא איירי באתרו ביה וכמ"ש הרשב"א בחדושיו שם וא"כ כיון דהגביהו ע"מ לגוזלו כמו שפירש רש"י שם א"כ הוא חייב מלקות על ההגבהה משום לא תגזול רק דאכתי בשעת הגבהה הוה לאו הנל"ע שיכול להשיב את היין אבל אח"כ כשמנסך היין והוה כאלו שורפו וא"י להשיב הדבר בעיניה דבהזיק בידים א"י לומר הרי שלך לפניך. ואם כן הרי ביטל העשה ונתחייב מלקות למפרע וכמ"ש רש"י בסוגיא דבטלו ולא בטלו שם וא"כ אמאי מתחייב כאן על ההגבהה הא אינו לוקה ומשלם והכא א"ל הא אכתי בשעת ניסוך נתחייב בתשלומין. וא"כ עדיין הוי לאו הניתק לעשה דכל אימת דמשלם לא לקי דז"א דכאן כיון דבשעת ניסוך הוה קלב"מ א"כ תו פטור על התשלומין דהא בדמים קנינהו א"כ תו ממילא אף על שעת ההגבהה פטור מטעם דאינו לוקה ומשלם וסיים שם כי הוא קושיא נפלאה וכתב ליישב בדרך מושכל ועיין בהגהות מפרשי הים מ"ש בזה. ולעד"נ בזה עפמ"ש בעזה"י בחדושי לב"מ דף קי"ג ע"א בישוב קושית המל"מ בפ"ג מהלכות מלוה על הא דכתב הרמב"ם שם דאין לוקין על הלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט משום דהוה נל"ע. והקשה המל"מ דזה שייך דוקא באם הלוה הוא עני אבל אם הלוה עשיר דליכא גביה העשה וא"כ גם אם הלוה עני דאיכא העשה גם כן ילקי משום דהוה לאו כולל יותר מן העשה ע"ש. ותירצתי שם בפלפול ארוך ועל הקושיא דגבי עשיר עכ"פ לילקי והרמב"ם סתם וכתב דאין לוקין על הלאו דלא תבא כו' משום דנל"ע ומשמע אפילו בעשיר הדין כן. וכתבתי בזה ע"פ דעת המק"ח בהלכות פסח סי' תל"א בפתיחה לדיני בדיקה וביטול שהעלה בישוב קושית השא"ר שם וכתב דבחמץ שקיבל עליו אחריות אף דליכא עליו מצות תשביתו מ"מ אם שרף החמץ קיים העשה ומנתק ליה להלאו ואין לוקין תו על הלאו הזה עיין שם. וא"כ י"ל גם בלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט אם הלוה הוא עשיר אע"ג דאינו מחויב להשיב העבוט מ"מ אם השיב העבוט ללוה עשיר אמרינן דקיים העשה ומנתק ליה להלאו ואין לוקין תו על הלאו והארכתי שם בביאור הדברים. וא"כ נוכל לומר הכא ג"כ על קושית היה"ת הנ"ל משום דאע"ג דאינו מחויב לשלם מ"מ אם שילם שפיר מקיים העשה בזה ומנתק למפרע להלאו דלא תגזול

והנה לכאורה י"ל עפ"ז בהא דאיתא בב"מ דף כ"ו ע"ב ואמר רבא סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד כו' ובתוד"ה מתנה וא"ת והא לאו דלא תגזול מיקרי נל"ע בפ' שלוח הקן דף קמ"א א"כ כיון דלענין גזלה לא מיקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן וי"ל דלא קאי אלא על הלאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש עכ"ל. ובשמ"ק כתב בשם הרמב"ן לתרץ קושית התוספות הנ"ל דגם הל"ת דלא תגזול ג"כ לא תיקן דהואיל דעבר על הני ולא תקן להו בהשבה גם הלאו דלא תגזול לא תקן בהשבה יעויין שם והארכתי בביאור הדברים שם. והנה לדברי התוס' שם אמאי לא נימא דמתקן הלאו דלא תוכל להתעלם ג"כ היכא דיהיב ליה ואמרינן דבמתנה הוא דיהיב ליה ולענין לא תגזול אמרינן דמתקן הלאו בהשבה זו ונימא דגם הלאו דלא תוכל להתעלם מתקן ג"כ בהשבה זו וכמ"ש הכא ג"כ כעין זה. מיהו י"ל בזה דשאני הלאו דלא תוכל להתעלם משום דאפילו אם הלך לו ולא לקחה ג"כ עבר על הלאו דלא תוכל להתעלם וא"כ אין הלאו הזה בא מחמת הגזל מה שלקח האבדה לעצמו. ומשום הכי שפיר אמרינן דעבר על הלאו דלא תוכל להתעלם ואפילו אם חזרה לאחר זמן אמרינן דמתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ניהלה ורק על הלאו דלא תגזול אמרינן דמתקן ליה להלאו במה שהחזיר לו אח"כ אע"ג דהוא לאחר יאוש. ומכאן ראיה ג"כ לסברא זו שכתבתי לעיל בשם המק"ח דמצינו דאפילו היכא דאינו מחויב עתה לקיים העשה מ"מ אם קיים העשה אמרינן דמנתק ליה להלאו ולא לקי תו עליו כן הוא לשיטת התוספות הנ"ל. ולשיטת השמ"ק בשם הרמב"ן הנ"ל דגם על הלאו דלא תגזול עבר ולא מנתק ליה החזרה הנ"ל שהחזיר לו לאחר יאוש א"כ קשה דמשכחת לה גם גבי גזל בטלו ולא בטלו כבר העירותי בזה בבבא מציעא דף כ"ו שם וקצרתי כאן בזה

אמנם אכתי י"ל בתירוץ הנ"ל דהנה קושית היה"ת הנ"ל סובב על שני אופנים אחד דתו משכחת לה בטלו ולא בעלו באופן זה שבשעה ששורפו להגזילה עבר על חיוב מיתה דקלב"מ ופטור תו מלשלם. ואופן השני דמאי קאמר הש"ס בגיטין מדאגביה קניא והיינו דאיכא חיוב לשלם הלא אז עבר על הלאו דלא תגזול וחייב מלקות דהא תו לא שייך לומר דיקיים להעשה דוהשיב וא"כ הואיל דחייב מלקות תו מיפטר מלשלם דאין לוקה ומשלם ותירוצי הנ"ל א"ש אם יהיה הקושיא באופן הראשון אבל אכתי