אמרי הצבי א לא

(ד) ובהיותי בזה ראיתי במלמ"ל שם בפרק ה' מהלכות עבדים הלכה ג' הביא הירושלמי דמס' גיטין פרק מי שאחזו עלה דמתני' זה גיטך אם מתי כו' ואמרינן בגמרא דר"י אומר הרי זה גט משום דזמנו של שטר מוכיח עליו ואמר תו התם אף בגט שחרור כן הרי גט שחרורך מהיום ולאחר ל' יום על דעתיה דר"י הרי זה גט ע"ד דרבנן אינו גט כו' וע"כ מאי דאמרינן אינו גט אין הכוונה דאינו גט כלל אלא הכוונה הוא דאינו גט גמור משום דמספקא לן דומיא דגט אשה. אך ק"ל דכיון דקיימא לן דהעבד מוחזק בעצמו ובכל ספק שחרור קיימא לן דיצא העבד לשחרור וכמו שכתבו התוספות בפרק ב' דגיטין וכן כתב מוהרי"ק אם כן בהא דמספקא לן אי תנאה הוה אמאי לא הוה גט גמור כיון דהעבד מוחזק בעצמו. וי"ל דזה שכתבו התוספות ומוהרי"ק ז"ל דהעבד מוחזק בעצמו הוא דוקא לענין להשתעבד לרבו דכיון דספק הוא אינו משתעבד לרבו כיון דהוא מוחזק בעצמו. אבל לענין להתירו בבת ישראל מספיקא לא שרינן איסורא. ומאי דאמרינן הכא דלרבנן אינו גט גמור הוא דוקא לענין איסורא דבת ישראל עכ"ל המל"מ. והנה מ"ש המל"מ דהתוספות בפרק ב' דגיטין כתבו להאי סברא דהעבד מוחזק בעצמו לע"ד כוונתו ע"ד התוספות בדף י"ז ע"א בד"ה מפני מה תקנו זמן בסה"ד וא"ת וגט שחרור למה תקנו בו זמן דאי משום מעשה ידיו בלא זמן נמי יוכל לבא לב"ד ויכתבו לו שמאותו יום נשתחרר כו' ואומר ר"י דתקנו זמן דאי לא הוה ביה זמן פעמים שהיה אדם מוכר עבדו ואח"כ כותב לו גט שחרור בלא זמן והיה אומר העבד לרבו שני אייתי ראיה ששטר מכר שלך קדם לשחרור שהעבד הוא מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו השעבוד. אבל הכא הבעל מוחזק ולא האשה עכ"ל. והנה באמת י"ל דאין ראיה משם כלל דהתם שפיר כתבו התוס' דמיקרי העבד מוחזק בעצמו הואיל דאנו דנין על גוף התחלת הזכות שיש לרבו שני בהעבד דאם השטר שחרור קדם להמכירה אם כן לא התחיל כלל רבו שני להיות לו זכות בהעבד ומרבו ראשון בודאי יצא מרשותו ע"י המכירה וע"י השטר שחרור שבידו בזה שפיר כתבו התוספות דהעבד הוה מוחזק בעצמו, מה שאין כן בכל ספק שטר שחרור דעלמא דאנו דנין על התחלת השחרור ומקודם היה העבד ברשותו של האדון ואנו דנין עתה אם יוצא מרשות האדון או לא בזה לא שייך לומר כלל דהעבד מוחזק בעצמו דהא באמת אין לו יד וזכות להעבד כלל וזה שאנו דנין אם עתה מתחיל הזכות שלו דהיינו שיהיה לו זכות בזה לא שייך לומר כלל שהעבד מוחזק בעצמו וכעין הסברא שכתבתי לעיל ואם כן בכל ספק שטר שחרור בכה"ג שאנו דנין אם השחרור התחיל לחול כלל או לא. לא שייך לומר כלל שהעבד מוחזק בעצמו

(ה) איברא דמצינו להראשונים נ"ע דאית להו להאי סברא דהעבד מוחזק בעצמו אף נגד רבו הראשון. וזה לשון הרא"ש בפרק קמא דבבא קמא סימן כ' הביא דברי הראב"ד וז"ל ועוד כתב דאם הודה ואח"כ באו עדים קיימא לן כרב דאמר מודה ואח"כ באו עדים פטור ואי תפס מפקינן מיניה ואי תפס מקמי הודאתו ואחר כך הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא מדאמר ליה ר"ג לר"י לקמן (דף ע"ד) אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות א"ל ר"י אין בדבריך כלום שכבר הודית והרי טבי כתופס מקמי הודאה הוי שהרי גופו אצלו היה ואפילו הכי לא יצא לחירות מפני הודאתו של ר"ג אלמא לאו כעדים דמיא ומפקינן מיניה. והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כדאמרינן התם שאני ר"ג דשלא בב"ד אודי והא ר"י אב"ד הוה חוץ לב"ד הוה והאידנא ליכא ב"ד והי"ל כמודה חוץ לב"ד שאין פטור מקנסו כו' יעויין שם היטב ברא"ש ז"ל. הרי דהראב"ד והרמב"ן והרא"ש סברי להאי סברא דגם היכא דדנין להעבד נגד רבו הראשון גם כן אמרינן דמיקרי העבד מוחזק בעצמו אף שאנו דנין על גוף הזכות והכח שיש להעבד לזכות בעצמו ולהיות מוחזק בעצמו. ועיין בשמ"ק ב"ק לקמן על דף ע"ד ע"ב בד"ה א"ל שכתב בשם הרשב"א וז"ל מכאן נראה דבלא עדים אפילו תפס לא עשה ולא כלום שהרי טבי עבדו של ר"ג היה גדול וזוכה בעצמו להיות בן חורין ואם איתא כי אין לו עדים מאי הוי הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עין כו' אלא ש"מ דאינו זוכה אלא בעדים ובב"ד כו' עיין שם. והרי מבואר גם כן כשיטת הראשונים הנ"ל דגם נגד רבו הראשון מיקרי העבד מוחזק בעצמו ועיין בש"ע יו"ד סימן רס"ז ס"מ יציאת העבד בראשי איברים אע"פ שהוא קנס נוהג בזמן הזה שאם באו עדים בדבר אינו יכול להשתמש בו ויש מי שכתב שמשמתין אותו עד שיכתוב לו גט שחרור והוא הדין אם הודה האדון ובש"ך סק"נ כתב אע"פ שהוא קנס ודיני קנסות אינן נוהגין בזמן הזה דבעינן דוקא ב"ד מומחים כמו שנתבאר בח"מ ס"א. מ"מ דין העבד שיצא לחירות נוהג בזמן הזה משום דכבר נתבאר שם אי תפס לא מפקינן מיניה אף בזמן הזה ועבד הוא תופס עצמו שהרי גופו אצלו עכ"ל. ועיין עוד שם בס"ק נ"ב בש"ך מ"ש בזה ועיין קצה"ח ס"א סק"ה וסק"ז ונתה"מ שם מ"ש בזה. אבל מ"מ מבואר כאן האי סברא דאמרינן דהעבד מיקרי מוחזק בעצמו אף נגד רבו הראשון ולכאורה י"ל בזה טובא

(ו) וראיתי בקצה"ח סי' פ"ח סק"ט וז"ל ולי נראה דלא שייך תפיסה בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במילתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן. משא"כ היכא דאיכא ספיקא אין העבד נקרא מוחזק ותפוס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופיה אם התפיסה תפיסה או לא בזה לא מהני תפיסה מספק וכמ"ש המהרי"ט ח"א סימן קנ"א. ועיין מ"ש בספרי ש"ש שמעתא ד' פ"ז כו' עיין שם. והרי מצאתי בהדיא כסברא הנ"ל שכתבתי דגבי עבד לא שייך לומר שהעבד תפוס בעצמו הואיל דהוא ברשות האדון. ולפי מה שכתבתי לעיל מבואר יותר ודוקא גבי קנס אם מחויב לצאת ידי שמים אם נימא דמהני תפיסה הוא דמהני שפיר מה שהעבד תפוס בעצמו אבל לא בספק. ויש להסביר עוד יותר החילוק שבין עבד היוצא בשן ועין בהא דר"ג דבזה יש סברא לומר דהעבד מוחזק בעצמו ומהני תפיסתו שתופס העבד בעצמו לבין שאר ספק דלא שייך לומר שהעבד תפוס בעצמו דשפיר הביא הראב"ד ראיה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור גם תפיסה לא מהני תו בזה מהא דר"ג דהא העבד תפוס בעצמו משום דתיכף שסימא את עינו פקע זכותו ממנו דהא ר"ג היה סבור שבזה כבר יצא לחירות ולא עלה על דעתו של ר"ג כלל דבעינן עדים וברצונו היה לשחררו ורק שלא היה יכול מפני האיסור. ואם כן כבר נתייאש ממנו לפי שיטתו. ואם כן לא שייך לומר דעבד גופו קנוי לבעלים דהא הבעלים כבר נסתלקו מן העבד ותו יכול העבד לזכות בעצמו והא דלא היה חל השחרור באמת מכח זה שהיה סבור שהדין הוא דגם בכי האי גוונא יצא לחירות הוא משום דסבירא לן להלכה דיאוש טעות לא הוי יאוש. אבל עכ"פ מכח סברא זו עכ"פ מיקרי שפיר דעבד תפוס בעצמו. ואם כן שפיר הביא הראב"ד ראיה לדבריו דלא מהני תפיסה בכי האי גוונא היכא שמודה בקנס ואח"כ באו עדים דאל"כ היל"ל דכבר תפוס העבד בעצמו וכ"ז הוא דוקא התם גבי ר"ג שברצונו היה לשחררו ורק בדרך היתר ולא יעשה איסור. אבל בכל דוכתא גם ביוצא בשו"ע בהא דהפיל שינו וסימא עינו פשיטא דלא שייך כלל לומר דמהני תפיסה מה שהעבד תפוס בעצמו הואיל דגופו קנוי לבעליו ומכל שכן בשאר ספיקות בודאי דלא שייך לומר כלל דנימא דהעבד הוה תפוס בעצמו

(ז) ונלע"ד עוד לעשות סמוכין לסברא הנ"ל דגבי עבד לא שייך לומר דמוחזק בעצמו מהא דאיתא במס' גיטין דף י"ג ע"א אמר רבא היינו דקא מהדרינן ליה במתניתין מפני שהוא קנינו דאי בעי שקיל ד' זוזי מישראל ופסיל ליה כל היכא דאיתיה ופירש"י הלכך אי בעי ההוא כהן כשיברח עבדו שקיל ד' זוזי מישראל ומקני ליה ניהליה כל היכא דאיתא ושוב אינו קנינו ומיפסל עכ"ל. והנה לכאורה י"ל דהא בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. ואם כן היאך יכול האדון למכור להעבד הואיל דברח ממנו. ואם כן הרי הוא כאילו גזל ממנו אחר להעבד או לחפץ אחר והיאך יכול תו למוכרו. ודוחק לומר דהתם מיירי בגוונא שאין העבד רוצה כלל לזכות בעצמו והיינו שאין כוונת העבד שלא לחזור לעולם להאדון ורק שברח שאינו רוצה עתה להיות אצל האדון לעבוד מלאכתו אבל לא היה הבריחה ע"ד להשתקע ובכה"ג לא מיקרי כלל שם גזל עליה. אכתי לא הועלנו כלום בזה דהא רבנן דפליגי על ר"מ סוברים דזכות הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות וזכה השליח בהשטר שחרור להעבד דאף אם הוא עבד כהן ופסיל ליה מתרומה משום דביד רבו הכהן לפוסלו מתרומה על ידי שימכרנו לישראל והלא אם יברח העבד על דעת שלא יחזור לעולם לרבו. ואם כן בכה"ג לא יהיה יכול רבו למוכרו לישראל. ואם כן הוה בכה"ג חוב להעבד בקבלת