אמרי הצבי א ל

מיהו לקמן בפרק מרובה בדף ע"ג בסוגיא דמיפך והזמה נראין קצת דברי הרמב"ן ז"ל במלחמות להיפוך כאשר כתבתי שם בסברתו מה שדחה דברי הבעה"מ וכבר רמזתיו כאן לעיל בקצרה וקצרתי מאד ודוק

והנה אחר כתבי זאת נזדמן לידי בשאלה לפי שעה ספר שאגת אריה על מס' מכות ראיתי שם במ"ש והאריך בביאור הסוגיא בדף ב' ע"ב שכתב ליישב קושית האו"ת דבעדות ב"ג וב"ח ת"ל דהוה כאשר עשה עיין באו"ת סימן ל"ח וכתב הגאון בעל שאגת אריה [הוא הגאון מוה"ר אריה ליב אבד"ק קריניק בן הגאון מוה"ר ברוך בענדיט בעל המחבר ספר נר תמיד על מס' כריתות] ליישב הקושיא והעיר בדברי התוספות בבבא קמא כאן דלשיטת הריב"א אפילו שילם לא הוה כאשר עשה הואיל דאפשר בחזרה ולשי' הר"י משום דגבי ממון עונשין מן הדין וחקר שם אם הר"י חולק על הריב"א וכתב דהר"י אינו חולק על הריב"א אלא שמוסיף לתרץ עוד ובגוונא דלא שייך חזרה וכגון שהתובע קיבל כבר המעות והלך למדינת הים או מת או לית ליה להחזיר דלהריב"א היה בכי האי גוונא כאשר עשה ולא אמרינן ביה כאשר זמם ולהר"י חייבין גם כן הזוממין לשלם משום דגבי ממון עונשין מן הדין וכתב עוד וא"ל דאם נימא דס"ל להר"י כהריב"א אם כן תיפוק ליה בפשיטות דחייבין מדינא דגרמי לשלם וכדאיתא בחו"מ סי' ל"ח ובש"ך שם אלא ודאי מוכרח דלא סבירא ליה כהריב"א ומיירי היכא דאיתא בחזרה דמשום גרמי לא מחייבי אבל חייבין מתורת הזמה דבממון עונשין מן הדין. דז"א כדמשמע פשטות לישנא דתוס' דהר"י מודה להריב"א אך פליגי תנאי דלר"מ דיינינן דינא דגרמי אבל רבנן סבירא להו דלא מחייבינן דינא דגרמי וכמו שכתב הריטב"א במס' מכות דף ג' וע"ז קמ"ל הר"י דאפילו הכי חייבין בעדים זוממים לכ"ע אפילו לרבנן דפוטרין דינא דגרמי מ"מ מחויבים העדים מתורת כאשר זמם וק"ו כאשר עשה דעונשין מן הדין ואע"ג דליתא בחזרה וא"כ בבן גרושה וב"ח לא הוה כאשר עשה דיכולין להכריז שהוא כהן כשר ולכן צריך לשנויי משום דכתיב לו ודרשינן ולא לזרעו וכדמתרץ הש"ס עכת"ד בזה. והנה ראיתי שהעיר ע"ד התוס' הנ"ל כמו שהעירותי אלא שכתב דתליא בפלוגתא דר"מ ורבנן ולפי מה שכתבתי נלע"ד נכון יותר

גם מ"ש שם לפלפל בדברי הר"י אם סובר כהריב"א וכתב דאם נימא דסובר כהריב"א אם כן קשה תיפוק ליה בפשיטות בכי האי גוונא דליתא בחזרה חייבין העדים לשלם מדינא דגרמי כו' אתפלא מאד מדוע ניחא ליה להרב ז"ל לשיטת הריב"א ולא תיקשי גם לשיטת הריב"א בעצמו ג"כ כן. גם מ"ש דהר"י מודה לסברת הריב"א אלא דצרכינן לסברת הר"י להיכא דכבר שילם ומת המלוה או שהלך למדינת הים דליתא בחזרה ואם כן העדים זוממין פטורין מלשלם משום דכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה כו' גם זה תמוה בעיני דגבי ממון בודאי יוכל לומר זה הריני כאלו התקבלתי אף שאינו משלם לו בחזרה. ואם כן שוב העדים זוממין צריכים לשל משום כאשר זמם והבן בזה

(ג) עוד ראיתי שם שהביא שיטות הריטב"א דסובר דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה מובא דבריו בנמוקי יוסף מס' בבא בתרא פ"ג משנה ד' היו שנים מעידין שאכל ג"ש והוזמו משלמין לו את הכל והק' הנמ"י היכי מיירי אי הוזמו קודם ג"ד אין להם לשלם כלום ואי לאחר גמר דין כיון דהמחזיק בשדה זכה בה מיד הוי תו כאשר עשה. ותי' הצרפתים דלא אמרינן בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה. והריטב"א תירץ דמיירי שהמחזיק חוץ לקרקע ואחר שגמר הדין הוזמו עדיו קודם שהחזירו שם והוי כאשר זמם עכ"ד. הרי שמעינן מסברת הריטב"א דלא סבירא ליה כשני תירוצים של התוספות בב"ק דף ד' הנ"ל עכ"ד. והוא כמו שכתבתי לעיל בשם הריטב"א דמס' מכות הנ"ל וי"ל בזה

אח"ז ראיתי במשנה למלך פרק כ"א מהלכות עדות הלכה ד' שהביא דברי הנ"י בפרק חזקת מ"ש בשם הריטב"א בהא דקתני במתני' היו שנים מעידים שאכלה שני חזקה והוזמו כו' דמבואר דסובר דגבי ממון נמי בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. והקשה המל"מ עלה מהא דהפיל שן עבדו ואח"כ סימא עינו דלמה משלמין דמי העבד לרבו והא כיון שנגמר דינו של העבד הרי הוא תפוס בעצמו והוה ליה כאשר עשה ולא כאשר זמם וכעת צ"ע עכ"ל המל"מ

ולענ"ד נראה ליישב הקושיא. דהא באמת אין זכות לעבד בלא רבו כלל ובאמת עדיין הוא עבד דהא כל המעשה הזה שהעידו העדים עליו שסימא את עינו הכל שקר דהא הוזמו אח"כ וא"כ איך שייך לומר שהעבד זכה בעצמו הלא אין להעבד זכות בלא רבו כלל וא"כ לא שייך לומר דהעבד זכה בעצמו. והא דאמרינן בירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח ובסנהדרין שם פ"ו ה"ב ופ"י ה"ז וכן עבד שהוא יוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר זכה לעצמו רשב"ל אומר יאוש של טעות היה עכ"ל הירושלמי. ואם כן לר' יוחנן הרי חזינן דהעבד זכה בעצמו מטעם יאוש התם שאני דהואיל דקאמר סתמא שיוצא ליהרג והוה הפירוש שעבר עבירה שחייב עליה מיתה כגון שחילל שבת וכדומה דאין האדון יודע כלל אם אמת הדבר או לא ומתייאש מהעבד, ואם כן הרי האדון סילק זכותו מהעבד ומטעם יאוש כהפקר אתינן עלה ורשב"ל סובר דהוה יאוש בטעות ומשום הכי סובר ר' יוחנן דהעבד זכה בעצמו דסובר יאוש בטעות הוי יאוש הואיל ויצא מרשותו של האדון ויכול העבד לזכות בעצמו. מה שאין כן היכא דהעדים העידו שסימא את עינו והפיל את שינו דהאדון ידע בעצמו שהוא שקר אם כן לא מייאש כלל מן העבד ואכתי העבד הוא ברשותו של האדון ואין לו זכיה כלל בעצמו. וחילוק זה מחלק רבא בש"ס דילן במס' כריתות דף כ"ד ע"א א"ר כרוספדאי א"ר יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו אמר רבא מסתברא טעמא דר"י כגון דאמרו ליה נרבע שורו אבל אמרו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים כו' עיין שם. וא"כ הכא גבי שהעידו עדים שהפיל שינו וסימא עינו ונמצאו זוממין דהאדון לא נתייאש ממנו כלל הואיל דידע בעצמו ששקר העידו עליו. ואם כן העבד עדיין הוא ברשות האדון לגמרי ואין לו להעבד יד וזכות כלל לזכות בעצמו ועדיין הוא ברשותו של האדון ולא הוה כלל כאשר עשה ולעולם הוה כאשר זמם שרוצים להפסידו שהעבד לא יעבוד עוד אצל האדון ורוצים להזיקו בזה. מה שאין כן בשדה אף דקרקע בחזקת בעליה קיימת מ"מ כיון שהוא מוחזק בה עתה הרי היא עומדת ברשות המחזיק וע"פ ב"ד הוחזק בה שפיר הקשה הנ"י דהא הוה כאשר עשה והוצרך לתרץ דמיירי שעדיין אין המחזיק בתוך הקרקע ועתה עדיין הוא חוץ לקרקע עיין שם. ומיושב שפיר קושית המשנה למלך ועיין מראה הפנים לירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח מ"ש בזה ודוק. ועיין לקמן על דף י"א ע"ב [אומ"ז אוק"ב] מ"ש בזה. ועיין עוד שם [אוק"ד] מ"ש שם קצת באופן אחר

והנה בהיותי בזה באמת י"ל ע"ד הריטב"א והנ"י הנ"ל דגבי קרקע לא שייך לומר כלל כאשר עשה הואיל דקרקע ברשות בעלים עומדת כמו שכתבתי לעיל. אם לא שנאמר דמן התורה מהני יאוש לקרקע והואיל דהב"ד כבר החזיקוהו בהקרקע ע"פ העדים הרי הקרקע שלו. ועיין תוספות סוכה דף ל' ע"ב ד"ה וקרקע אינה נגזלת מ"ש בשם הירושלמי דמן התורה יש יאוש בקרקע. ועיין ספר כפות תמרים שהאריך בביאור הענין. מיהו מלבד מה שקשה דהא עכ"פ מדרבנן בודאי דלא מהני יאוש לקרקע. ואם כן אכתי הוא ברשות הבעלים ולא הוי תו כאשר עשה. אלא דיש להקשות עוד יותר לפי האמור לעיל דהא בזה לא שייך יאוש כלל הואיל דהוא בעצמו יודע שהמעשה שקר שלא מכר כלל וטרח ומייתי עדים ולא מייאש כלל וכדקאמר רבא בכריתות כ"ד דברבע שורו לא מייאש הואיל דהוא בעצמו מידע ידיע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים וה"נ גבי קרקע שהעידו עדים שזה החזיק בה ג"ש גם כן לא מייאש מינה דטרח ומייתי עדים. ואם כן עדיין הקרקע הוא ברשות הבעלים ולא הוה כלל כאשר עשה. ואם כן לכאורה אינו מובן כלל קושית הריטב"א והנ"י הנ"ל. ועיין במשנה למלך פרק ט"ו מהלכות טוען הלכה ה' מ"ש שם בזה. אם לא שנאמר הואיל דהב"ד החזיקוהו בה והרי הוא מוחזק בה חשיב כאשר עשה. ומשום הכי הוכרחו לתרץ דמיירי שעתה אינו דר בהקרקע וכמו שכתבתי לעיל. אבל עכ"פ קושית המשנה למלך מיושב שפיר הואיל דגבי עבד אין לו יד וזכות כלל לזכות בעצמו הואיל דהמעשה הוא שקר דמעולם לא הפיל שינו כלל ועדיין הוא ברשות האדון ולא יצא כלל מרשותו וכמ"ש לעיל

ויש להסביר עוד יותר דגבי עבד לא שייך לומר דהוה כאשר עשה בכה"ג הואיל דאכתי העבד אגיד גביה דאדון דהא אכתי צריך גט שחרור להתירו בבת ישראל אפילו כשיוצא בראשי אברים הגלוים. ויעויין מס' קידושין דף כ"ד וברי"ף שם וברמב"ם פרק ה' מהלכות עבדים הלכה ד' מבואר להלכה כן. ואם כן לא מיקרי תו כאשר עשה הואיל דעדיין לא נגמר השחרור והיציאה מרשות האדון לגמרי. וי"ל בזה דהש"ס מיירי דכשהוזמו מחוסר שחרור עדיין: