אמרי הצבי א שו

סק"א) דס"ל לר"י ושאר בעלי התוס' דד"ג דרבנן א"כ לא שייך, לומר משואיל"מ וכמ"ש היש"ש בפרק הכונס (סי' ל' ול"א) דלמאן דאמר דהוי דרבנן לא שייך שבועה דאורייתא כלל וכמ"ש לעיל (סי' שפ"ו סק"י) אך תי' זה א"א לומר בהרא"ש וסמ"ג שהם פסקו דדינא דגרמי דאורייתא כו' וכתב עוד לתרץ שלמד מדברי הרשב"א בתשובה דכיון דלא הי"ל למוסר לידע כמה הפסידו לא שייך, לומר דהוה משואיל"מ כו' והאריך בזה ע"ש והנה תי' זה הואיל דלא הי"ל למידע כבר מבואר בשמ"ק ג"כ הקושיא הנ"ל והתי' עיין בד"ה ולענין פסק באה"ד הבאתיו לעיל

והנה במה שתי' הש"כ דהואיל דדינא דגרמי הוא רק חיובא מדרבנן לא אמרינן ביה משואיל"מ ורק שהקשה לשיטת הרא"ש והסמ"ג דס"ל דדינא דגרמי דאורייתא אכתי קשה ולעד"נ ליישב הקושיא גם לשיטת הרא"ש והסמ"ג הנ"ל דהנה באמת הקשיתי דאמאי צריך מוסר לשלם הא ניתן להצילו בנפשו וא"כ נימא קלב"מ כמו רודף ששיבר הכלים וכמו בא במחתרת ומשום דקלב"מ וה"נ דכוותיה ולכאורה צע"ג אלי וא"ל הואיל דלא באין כאחד בשעת אמירה להאנס אז ניתן להצילו והחיוב ממון הוא אח"כ בשעה שנטלו האונס ז"א דהא אז באמת אינו עושה מעשה כלל וא"כ עיקר החיוב הוא משום דבשעת אמירה הוה כאלו הזיק אז דדמיא כאלו קלי' אז וכדאמרינן בש"ס לקמן (דף קי"ז) וא"כ עיקר החיוב תשלומין בא על שעת האמירה ואז קלב"מ

ומצאתי אח"כ בספר פ"י על ב"ק (דף קי"ז ע"א) שהקשה כן ות"ל שכוונתי לדעתו וראיתי בפ"י שנדחק לתרץ דשאני הכא כיון דאינו חייב מיתה אלא קודם שעשה מעשה אבל לאחר שעשה מעשה ומסר אסור להורגו וא"כ חייב שפיר בתשלומין ואף ע"ז קשה דהא בהוחזק מסור אפילו כה"ג חייב כו' עכ"ל ואכתי לא תי' כלום בזה וכמו שכתבתי. וגם י"ל ע"ד הפ"י להסוברים דגם לאחר. שעשה מעשה ג"כ חייב מיתה ועיין במרדכי סו"פ הגוזל ומאכיל (סי' קצ"ו) שכתב הר"ש כן בשיטת הרי"ף אכתי קשה וי"ל בזה

ולעד"נ בזה דבאמת חיובא דמסור לא הוי רק מדרבנן דמן התורה באמת פטור רק רבנן הוא דחייבוהו לשלם ואע"ג דבשאר קלב"מ לא חייבוהו רבנן לשלם שאני הכא דלעולם לא יתחייב לשלם ומש"ה חייבוהו רבנן לשלם וא"כ אף דשאר דינא דגרמי חייב מדאורייתא לשלם אבל מסור ליכא חיובא מדאורייתא לשלם הואיל דקלב"מ ורק מדרבנן חיובא מחייב לשלם וא"כ זכינו לדין דאע"ג דכל דינא דגרמי נימא שהוא מדאורייתא אבל חיובא דמסור לא הוי אלא מדרבנן מה שחייב לשלם וא"כ שפיר מתורץ הקושי' גם להרא"ש וסמ"ג דסוברי' דד"ג מדאורייתא מ"מ זה דוקא במזיק אבל במוסר לא הוי חיובא לשלם אלא מדרבנן וא"כ לא אמרינן ביה מתוך שאיל"מ

וא"ל דהא אע"ג דקלב"מ פטור מלשלם מ"מ חיובא איכא עליו אלא שאין הבית דין כופין אותו לשלם משום דאין הב"ד מחייבין, אותו משום שתי רשעיות וא"כ אכתי איכא עליו חיובא לשלם ז"א דהא מ"מ לאו בר חיוב תשלומין הוא דהיינו שאינו מחויב לשלם מן התורה שיהיו הב"ר כופין אותו לשלם ורק מדרבנן הוא שהב"ד כופין אותו לשלם וא"כ מה"ת לא הוה כלל מודה במקצת ורק מדרבנן ולא אמרי' ביה מתוך שאיל"מ ודוק היטב

ועפ"י האמור נוכל ליישב קושית הקצוה"ח (בסי' שפ"ח סק"י) שהקשה על הא דכתב הרמ"א שם (בסעיף ז') שנים שמסרו ביחד כל אחד משלם החצי ואם בזה אחר זה האחרון פטור דכל זמן שלא נפטר ממסירה הראשונה הנזק בא מגרם הראשון וכתב בש"כ (ס"ק מ"ג) ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובות מוהר"מ שם כו' והקשה הקצוה"ח מהא דכתב הרמב"ם בפ"ו מחובל שנים שהמיתו בהמה ביחד או שברו כלי ביחד משלמין ביניהם ה' שהניחו חבילות על בהמה ולא מתה ובא זה והניח חבילתו עליה ומתה אם היתה הבהמה מהלכת עם אותם חבילות ומשהוסיף זה חבילתו עמדה ולא הלכה האחרון חייב ואם מתחלה לא היתה מהלכת האחרון פטור ואם אינו ידוע כולן משלמין בשוה עכ"ל וכ"פ הטור וש"ע שפ"ג ומבואר דשנים שהזיקו ואינו ידוע על יד מי נגמר ההיזק משלמין בשוה וא"כ ה"נ נימא דמשלמין בשוה. ועוד מ"ש דהאחרון פטור ואמאי הראשון חייב נימא שההיזק היה על ידי האחרון כו' ועיי"ש מ"ש לתרץ בזה אבל לפי האמור אתי שפיר דבשלמא היכא דהזיקו ממש דהחיוב לשלם הוא מן התורה בזה שפיר אמרינן דאם שנים הזיקו ואינו ידוע ע"י מי נגמר ההיזק דמשלמין בשוה משא"כ במוסר דהתשלומין הם רק מדרבנן וא"כ נוכל לדמות, זה לכל איסורא, דרבנן דהיכא דאיתחזק איסורא אזלינן לחומרא ובלא אתחזק איסורא לקולא וה"נ המסור השני לא אתחזק חיובא ואזלינן לקולא ופטור משא"כ המסור הראשון דאתחזק חיובא אזלינן לחומרא, וחייב ודוק היטב בזה כי קצרתי ועיין לקמן על (דף צ"ח ע"א [אומ"ב אק"ד] מ"ש עוד בזה

(ב) והנה הקצה"ח (בס"ס פ"ז ס"ק ל"ב) שהביא דברי היש"ש בפרק הכונס (סי' ל') וגם הש"כ (בסי' שפ"ו ושפ"ח) הסכים לזה דלמ"ד דד"ג דרבנן לא שייך שבועה דאורייתא כלל וכתב ע"ז הקצה"ח ויען הדבר ברור דאפילו בממון דנתחייב מדבריהם נמי שייך ש"ד צריך אני להאריך קצת והביא ראיה מהרמב"ם (פט"ז) מהל' אישות שכתב היא אומרת בתולה נשאתני ועיקר כתובתה מאתים והבעל טוען אלמנה נשאתיך ואין לה אלא מנה נשבע שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה ואע"ג דדעת הרמב"ם (בפ"י) מה' אישות דכתובה דרבנן. ועוד הביא ראיה שהרי אם תובע ליורשין מלוה ע"פ והיורשין מודים במקצת חייבין לישבע שבועת התורה וכדאיתא בפרק כל הנשבעין מה לי הן מה לי אביהן וכמה פוסקים דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ אין לו על היורשין רק מדבריהם ואפ"ה נשבעין שבועת התורה כו'. ועוד הביא ראיה מדברי הר"ן בפרק שבועת הדיינין באחד שתבע לחבירו חמשין דהלואה וחמשין דחבלה וכו' אבל אם נשבע כבר על חבלתו והוא כופר בכל מקרי מודה במקצת דאנן סהדי דחייב לו כיון שנשבע. והובא בסמ"ע וש"ך (סי' פ"ז) ואע"ג דחיוב דנחבל אינו אלא חיוב מדבריהם והוא מתקנת נחבל נשבע ונוטל ואפ"ה נתחייב על ידו שבועת התורה

ועוד הביא ראיה מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' מכירה הרי שטען על חבירו מכרת לי והוא אומר לא מכרתי או מכרתי ולא נתת לי הדמים כו' בכל אלו הטענות וכיוצא בהם המע"ה לא היה ראיה נשבע היסת ואם מודה במקצת הטענה ישבע שבועת התורה כשאר הטענות כולן כו' ומשמע דאפילו טוען מכרת לי ע"י הקנינים שהם מדברי סופרים וכגון משיכה או הגבהה ומסירה דאינו אלא מד"ס דהא ד"ת מעות קונות ואפ"ה יש בו שבועת התורה ע"י מודה במקצת וע"א והעלה הקצה"ח דאע"ג דאין החיוב אלא מדרבנן נמי נשבע ש"ד והטעם כיון דכבר תיקנו חכמים שיהיה הממון שייך לזה א"כ הפקר ב"ד הפקר אית בי' זכי' מדאורייתא וכן בירושת הבעל דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה והיש"ש דכתב דלמ"ד דד"ג דרבנן אין נשבעין שבועת התורה היינו משום דהמוהרש"ל לשיטתו שכתב ביש"ש בפרק הגוזל בתרא (סי' נ') דאם הודה המוסר מעצמו פטור למ"ד דד"ג קנס ומשום דמודה בקנס פטור וא"כ ודאי דאין בו ש"ד למ"ד דד"ג דרבנן כיון דקנס הוא ובקנס ליכא שבועה כיון דגם אם מודה יפטור וכמ"ש בטור וש"ע (סי' ת') אבל הש"ך שהשיג על היש"ש וסובר דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור וא"כ לא הי"ל להסכים עם היש"ש במ"ש דבדינא דגרמי ליכא ש"ד כיון דכבר הוכחנו דאפילו בחיוב דרבנן נמי איכא ש"ד ודין מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכת"ד הנעימים. ועיין בקצוה"ח (סי' שפ"ח סק"ז) שרמז ג"כ קושיא זו בקצרה

והנה להצדיק את שני המאורות הגדולים היש"ש והש"ך ז"ל עיינתי בזה ונלע"ד כי מצאתי בעזה"י מקום ליישב דבריהם הקדושים והוא כי בהקדם י"ל על מ"ש הקצוה"ח