אמרי הצבי א שז

ז"ל דהואיל דכבר תיקנו רבנן שיהיה הממון שייך לזה א"כ הפקר בית דין הפקר אית ביה זכיה מדאורייתא דהא כבר כתב הרשב"א ז"ל במסכת גיטין (דף ל"ו ע"ב) דיכולין חכמים להקנות ג"כ ויליף לה מקרא דאלה הנחלות עיי"ש בד"ה רבא אמר. והיש"ש ביבמות על (דף פ"ט) כתב כי זה תליא בפלוגתא דאמוראי אם ילפינן מקרא דאלה הנחלות או מקרא דיחרם כל רכושו עייש"ה

והמקו"ח (בסי' תמ"ח) כ' הא דהפקר בית דין הפקר אינו עושה קנין רק שמפקיע הדבר מרשות בעלים ואח"כ הוא זוכה בו מן ההפקר משים דאין כח לחכמים להפקיע מזה ולהקנות לאחר והביא שחלקו עליו החכמים וס"ל דזה תליא בשני טעמים של הש"ס וכבר האריכו בזה. וגם אנכי בעניי העירותי בענין זה בכמ"ד ועיין מה שכתבתי על מסכת בבא מציעא (דף ב' וקי"ח) וכבר נקטו המפרשים בכמ"ד דהפקר ב"ד הפקר הוא רק להפקיע מזה אבל לא להקנות לאחר וא"כ למאן דאמר דיליף מיחרם כל רכושו א"כ מה מהני זה דהפקר בית דין הפקר שיהיה מחויב שבועת התורה דהא אכתי לא זכה בו זה וא"כ פשיטא דלא שייך לומר דחייב ש"ד וכסברת היש"ש והש"כ הנ"ל

ומה שהקשה הקצוה"ח מכל הני דוכתי נלע"ד ליישב כל הנ"ל על דרך זה והוא דיש חילוק בין אם חכמים חייבוהו לזה שישלם לו ממון מכח קנס וכמו דד"ג וכיוצא בו לבין אם חכמים תיקנו איזה תקנה והתקנה נתקנה עפ"י דברי חכז"ל והוא כי אמת הדבר שכתובת אשה אינה מן התורה ורק חכמים תקנוהו כן. וא"כ הרי חייב א"ע כן בשעת נשואין הואיל דחכמים אמרו שאסור לדור עם אשה בלא קידושין וא"כ תיכף בשעת נישואין הרי מחייב את עצמו בכתובתה כדין לבתולה מאתים והרי הוה כאלו התחייב א"ע בפירוש מאתים זוז והתחייבות מהני מדאורייתא והעדי קידושין ועדי חופה הם הן העדים של התחייבות שהתחייב בפניהם ליתן לה מאתים כשיגרשנה או תתאלמן והוה כאלו התנה בפירוש והתחייבות מועיל מן התורה

ויש להמתיק הסברא עוד ולומר דהא ע"כ מיירי שהיא עתה גרושה מן הנשואין דאל"כ הרי נוכל לבודקה כדאיתא במסכת כתובות (דף י' ע"ב) וא"כ הוה כאלו הותנה עמה שנותן לה בשכר הנאת הביאה מאתים דהואיל דחכמים תקנו שאסור לדור עם אשה בלי כתובה וא"כ הוי כאלו נתן לה שכר ההנאה וא"כ הרי מחויב לה בשכרה והוה תו כמו שכר פעולה וא"כ שפיר מחויב מדאורייתא ליתן כתובתה ושייך שפיר שבועה דאורייתא אם הוא מודה במקצת

והראיה השניה שהביא הקצה"ח מהא דהתובע ליורשין מלוה ע"פ והיורשין מודין במקצת דחייבין לישבע שבועת התורה והלא שעבודא לאו דאורייתא נראה לע"ד בזה דהנה כל זמן שהלוה קיים אמרינן דשעבודא דאורייתא דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפאי ורק כשמת נפלו הנכסים קמי היורשין וא"כ אמרינן דהואיל דהפקר בית דין הפקר הפקיעו חכמים הזכות שיש ליורשין בנכסי אביהן. וא"כ הואיל דאין שים יורש שיוכל לירש כפי החוב שהיה חייב אבוהון א"כ הרי נשאר השעבוד שהיה להמלוה על נכסי אבוהון ואם המלוה טוען שמגיע לו מנה הרי טוען שעל מנה יש לו השעבוד וא"כ הפקיעו החכמים שעור מנה מן היתומים והיתומים טוענין שאבוהון לא היה חייב רק חמשים א"כ הרי טוענין שרק על שיעור חמשים הפקיעו חכמים הנכסים והשאר הוא שלהם וא"כ שפיר הוה הכפירה וההודאה בחוב דאורייתא ומש"ה שפיר נשבעין היורשים שבועת התורה

והראיה השלישית מדברי הר"ן הנ"ל דאם נשבע כבר על חבלתו והוא כופר בכל מקרי מודה במקצת כו' ונראה לע"ד בזה כי הואיל דבאמת מה שמחויב לשלם בעד החבלה הוא מחויב מדאורייתא נשלם ורק הואיל דאין עדים כאן וא"כ כשתיקנו רבנן שישבע הנחבל וכבר נשבע א"כ הרי מבורר עכשיו שבאמת חבל בו וא"כ מחויב תו מדאורייתא ושפיר נשבעין שבועת התורה

והראיה הרביעית שהביא הקצוה"ח מדברי הרמב"ם אם טוען מכרת לי והלה טוען לא מכרתי דנשבע שבועה דאורייתא אף ע"ג דהוא טוען שעשה קנין דרבנן כו' ונראה לע"ד לומר בזה כי הואיל דהפקר בית דין הפקר ואם כן הרי הפקירו רבנן הזכות שיש לו להמוכר בהחפץ והוה תו כאילו החפץ הוא הפקר ואם כן תו מהני קנין משיכה הואיל דהוה כאילו הוא הפקר ובהפקר בודאי מהני קנין משיכה ויש לפלפל הרבה בזה ברש"י בבבא מציעא (מ"ח ע"א) בד"ה קאי באבל מה שכתב רש"י שם ונפקא מינה לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה כו' וכבר האריכו בזה המפרשים, ואף על גב דיש חילוק בין אם הקנין משיכה הוא שחבירו הקנה לו או שזוכה מן ההפקר דכשהמשיכה הוא שקונה מחבירו מהני אם עושה משיכה במקצת החפצים וזוכה בכולם אבל אם זוכה מן ההפקר אינו זוכה במשיכתו רק במה שמשך מכל מקום נוכל לומר בזה דעיקר הקושיא של הקצה"ח על היש"ש והש"כ הוא מדסתם הרמב"ם ז"ל ומשמע אפילו בקנין דרבנן ואם כן נוכל לומר דאם נימא דאפילו בקנין דרבנן ג"כ הדין כן אם כן נוכל לומר תו דבקנין דרבנן מיירי דוקא רק אם משך בכולו ואם כן שפיר איכא שבועה דאורייתא אם הוא מודה במקצת ומיושב שפיר כל הקושיא הנ"ל. ומעתה צדקו דברי היש"ש והש"כ שכתבו דהיכא דהחיוב הוא מדרבנן ליכא ש"ד ומשום דהואיל דרק מדרבנן הוא דחייב לשלם ליכא ש"ד בזה הואיל דמדאורייתא ליכא שום חיוב כלל ודוק בכ"ז כי הוא נכון לע"ד: