אמרי הצבי א שה

לישבע כגון שהמוסר היה אנוס דלא נעשה חשוד בכה"ג וא"כ אכתי נימא דישבע המוסר אם טוען ברי היכא דהתפיסה היה בעדים דהא הוה כאלו לא תפס כלל

אלא שי"ל דאע"ג דבכל דוכתא לא מהני תפיסה בכה"ג התם שאני הואיל דליכא דררא דממונא והיינו שאין הב"ד יודעין כלל הספק רק שתפס משל חבירו וטוען שתפס בחובו משא"כ היכא שיש דררא דממונא שיש ספק לב"ד בכה"ג שפיר מהני תפיסתו שאם טוען ברי מהני התפיסה וכבר העירותי בענין זה בסוגיא דתקפו כהן וא"כ ה"נ גבי מוסר ג"כ איכא דררא דממונא שהרי איכא עדים שמסרו ורק שאין יודעין כמה הזיקו בכה"ג שפיר מועיל תפיסתו של הנמסר והניזק אם טוענין ברי ואעפ"י שגם המוסר והמזיק טוענין ג"כ ברי הואיל שכבר תפס ובאמת בכ"ד היכא שהתופס טוען בדי פשיטא דמהני תפיסתו היכא דטוען ברי ואפילו להסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא אבל היכא דהתופס טוען ברי שפיר מהני תפיסתו היכא דאיכא דררא דממונא דהיינו שהספק לב"ד בלא טענותיהם וה"נ גבי מסור ומזיק הואיל שעדים העידו שמסרו או הזיקו ורק שאינן יודעין כמה הפסידו שפיר מהני תפיסה בכה"ג וז"ב לענ"ד

שוב ראיתי בקונטרס הספיקות (כלל ב' אות ה') שהעיר בדין זה וכתב ג"כ כמו שכתבתי

(ד) ונוכל לומר עוד דבמזיק ממש אם תפס הניזק אעפ"י שהמזיק טוען ברי ג"כ מהני תפיסתו של הניזק שיהיה נשבע ונפטר אפילו לשיטת הרא"ש דסובר דלא מהני תפיסה כאשר אבאר בעזה"י. דהנה באמת הקשה הדרישה (בסי' שפ"ח סק"א) על הא שכתב הטור בשם הרא"ש בהני תרי איבעיא אי עשו תקנת נגזל במסור ובהא דבטש בכספתא דחבריה דלא מהני תפיסתו של הנמסר והניזק והלא הנמסר והניזק טוענין ברי והיכא דטוען ברי גם הרא"ש מודה שמהני תפיסה כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ וכן הש"ך בת"כ (סי' ט"ז) הקשה ג"כ קושיא זו וכתב עוד הש"כ דבשלמא על הא דבטש בכספתא נוכל ליישב דנפרש דהאיבעיא היה הואיל דלאו דרכו למנחא מרגניתא בכספתא אפילו אם איכא עדים ג"כ לא מהני ועיין עוד שם בתקפו כהן (סי' כ"ז וסי' כ"ח) אלא במסור קשה דהא טוען הנמסר ברי ולמה לא יהני תפיסתו והדרישה כתב לתרץ דדעת הטור אף שהניזק והנמסר טוענין ברי כיון דמ"מ איבעיא לן אם שומעין לטענתו היכא דהניח במקום שלא היה לו להניח וכן בנמסר מיבעיא לן אי תקנו לו שבועה להוציא ממון מחזקתו זהו מיקרי ג"כ ספיקא דדינא ואף דתפס אהו התפיסה היה בעדים הו"ל כאלו לא תפס כיון דאין לו מיגו ואוקימנא הממון בחזקת מ"ק ואין חילוק בין אם טוען ברי ויש ספק לן אם טענתיה אמת או אם גם הוא אינו טוען ברי כגון בספק בכור כו' עיי"ש היטב. ועיין בש"כ שם בתקפו כהן (סי' ט"ו וסי' כ"ז) יעוש"ה ויעויין בקונטרס הספיקות שם אות ו' מ"ש בזה וא"כ לפ"ד הדרישה הנ"ל זה ניחא במסור ובהא דבטש בכספתא אבל במזיק ממש דמחויב מדינא שפיר מהני תפיסתו של הניזק שיהיה נשבע ומחזיק מה שבידו וגם הרא"ש מודה לזה. אולם נלע"ד דוקא קודם שכבר נשבע המזיק אבל כשכבר נשבע המזיק לא מהני אח"כ תפיסה בעדים אבל קודם שנשבע המזיק אם תפס הניזק מהני תפיסתו שיהיה נשבע ומחזיק מה שבידו הואיל דטוען ברי

מיהו לפמ"ש הש"כ בת"כ שם (סי' כ"ז) ליישב שם יש לפקפק קצת אולם הרבה יש לפקפק בדבריו ז"ל שם. מיהו הכא בנ"ד לדינא נלע"ד נכון דהא גם בל"ז איכא ראשונים ז"ל דס"ל דאפילו היכא דהמזיק טוען ברי ג"כ איתא לתקנת נגזל וגם דעת הסמ"ע כן ובכה"ג היכא דתפס הניזק בודאי דמהני תפיסתו של הניזק ודוק בזה

(ה) והנה בשמ"ק כאן בד"ה ולענין פסק באה"ד וז"ל המדליק בשל חבירו במזיד חשוד הוא ואם הודה במקצת משלם בכל כדין חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל וכשמודה על הגדיש וכופר על הטמון ה"ז מודה במקצת כדין טענו חטים ושעורים והודה לו בא' מהם ואם מודה על הגדיש ואומר על הטמון א"י יש מי שאומר שכנגדו נוטל בלא שבועה כדין חמשין ידענא ונ' לא ידענא דמתוך שאיל"מ ואף הם דחו סברא זו לומר שבנו"ן ידענא וכו' טענת הנתבע רעועה וחלושה שהרי הי"ל לידע אבל זה שלא היה לו לידע אינו נוטל אלא בשבועה ואף זו מתקנת נגזל ובמדליק בתוך שלו שאין כאן חיוב על הטמון כלל ואין כאן חשוד אלא פושע עשו תקנת נגזל בגדיש עצמו כו' ע"ש היטב והנה מבואר כאן שיטה חדשה לומר דמדליק בשל חבירו הרי נעשה רשע מה שהזיק של חבירו ונעשה רשע ופסול לשבועה וא"כ אפילו בטוען המבעיר ברי ג"כ הוה הדין שכנגדו נשבע ונוטל ורק במדליק בשלו דלא הוה רק פושע לא נעשה חשוד על השבועה בזה. ואם טוען ברי אולי י"ל דסובר דלא עשו ביה תקנת נגזל רק נשבע ונפטר וכבר הבאתי לעיל דעת הראב"ד וחכמי הצרפתים המובא בשמ"ק דס"ל דבטוען ברי נשבע המבעיר ומיפטר ומשום דלא נעשה חשוד בזה דלאו גזלן גמור הוא ומשמע שם קצת מדבריהם דאפילו בהדליק בשל אחרים ג"כ לא נעשה חשוד על השבועה ויש להאריך בזה

והיש"ש (בסי' למ"ד) כ' בפירוש ג"כ דלא נעשה חשוד על השבועה אם הזיק של חבירו שכ' שם וז"ל ואף הא דאמרינן עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר אפילו לרבנן דאיירי במדליק בשל חבירו מ"מ לא הוי רשע כגזלן ותדע דלא מצינו מזיק ממון חבירו בידים פסול לעדות ודוקא מוסר הוא דחמיר יותר אבל לא מזיק אפילו להכעיס ודוקא מוסר דהוי רשע כגזלן ראוי לדמותו לגזלן והא דעמד בתיקו משום דאינו מזיק בידים ולא מיחייב ליה אלא משום דד"ג כדאיתא בסוגיא ולכ"ע דד"ג לא עדיף כמו מזיקו ממון להדיא כו' עייש"ה הרי מבואר דסובר כן מדעתו דנפשיה דלא נעשה חשוד אם הזיק בידים וגם הש"כ (בסי' שפ"ח סק"א ובסי' תי"ח סק"ז) כתב כן שם דלא נעשה חשוד אם הזיק בידים ודעת הסמ"ע (בסי' תי"ח ס"ק ט"ז) שכ' בשם הד"מ דאפי' בטוען המבעיר ג"כ ברי אפ"ה איתא לתקנת נגזל והטעם צרכינן לומר דמזיק ממש ג"כ נעשה חשוד על השבועה וכבר העירותי בזנ לעיל

ולולא דמסתפינא הייתי אומר לחלק בין מזיק ע"י אש או היזק דעלמא דע"י אש הוי רשע הואיל דיכול לבא לידי סכנת נפשות אבל לא במזיק דעלמא ועיין בהל' שבת (סי' של"ד סכ"ו) לענין הצלה מן הדליקה ר"ל הואיל דהוה סכ"נ מותר לכבות ג"כ ומש"ה מקרי רשע אבל לא במזיק דעלמא מיהו לא מצאתי גילוי לחילוק זה

וראיתי בספר פנ"י כאן בד"ה א"ל רב אדא בסה"ד שכתב ובאמת צ"ע לדינא מאן דמזיק ממון חבירו בידים אי מקרי גזלן לענין עדות ומלשון הפוסקים לא מצינו דפסול אלא מסור לחוד אלא מסברא נראה דפסול דמה לי גוזל לעצמו ומה לי גוזל ע"מ לאבדה ואעפ"י שמשלם הזיקו מ"מ פושע מקרי ולא גרע מחמסן וכן משמע מסוגי' מלשון המפרשים דמבעיא בכוונה וכן בטש בכספתא מקרי גזלן גמור וצ"ע עכ"ל וחידוש גדול על הפ"י שלא העיר בכל מה שהבאתי ובפרט בדברי הסמ"ע והש"כ (בסי' תי"ח סק"ז) שהבאתי לעיל

[לב] (א) בגמ' בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור כו' תיקו וכתב בתוס' ד"ה עשו תקנת וז"ל ור"ת מפרש דהאיך בעיא כשהמוסר מכחיש את הנמסר דומיא דנגזל בשבועות דגזלן מכחישו אבל אם המוסר עצמו אינו יודע כמה ישבע הנמסר כמה הפסיד ויטול ולר"י נראה דהאיך בעיא אפילו אין המוסר יודע כו' עיי"ש ושיטת הר"ת הנ"ל מובא בש"ע (סי' שפ"ח ס"ז) ועיין בש"כ (ס"ק ל"ו) שהקשה דתיפוק ליה בלא"ה הא כיון שהמוסר מודה שהפסידו וא"י כמה הו"ל מודה במקצת ועל השאר א"י דקיי"ל דהו"ל משואיל"מ ושכנגדו אפילו שבועה לא בעי והביא דברי תשובת מיימוני לספר משפטים (סי' ס"א) שכתב וז"ל מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמשואיל"מ שכנגדו צריך לכל הפחות לישבע אבל לא יטול בלא שבועה וכן משמע מדברי הר"ת בסו"פ הכונס כו' והש"כ דחה זה דפשיטא דבנו"ן ידענא ובנו"ן לא ידענא שכנגדו נוטל בלא שבועה והוא מוסכם מכל הפוסקים כו' וכתב לתרץ דאפשר דהר"י והר"ת סוברים כהרמב"ן דבכל דינא דגרמי אין נשבעין שבועת התורה, א"נ כמש"ל (סי' שפ"ו