אמרי הצבי א שד

עשו תקנת נגזל במוסר ומהני תפיסה והרי אם נאנס ונשא ונתן ביד והמוסר טוען ברי ואפ"ה הוה הדין דנשבע הנמסר אם תפס ולא אמרינן דישבע המוסר כמה הפסידו דהא לא נעשה חשוד הואיל דהיה אנוס אע"ג שצריך לשלם וכמ"ש הרמב"ם בעצמו שם בה"ח וז"ל אין משביעין את המוסר שהראה מעצמו לא שבועה חמורה ולא שבועת היסת מפני שהוא רשע ואין לך פסול יותר מזה אבל מוסר שאנסוהו להראות או להביא ונשא ונתן ביד אעפ"י שהוא חייב לשלם אינו רשע אלא בן תשלומין הוא בלבד ומשביעין אותו כשאר הכשרים עכ"ל הרי שאם אנסוהו למוסר נהי דצריך לשלם אבל מ"מ לא נעשה חשוד על השבועה וא"כ היכא דהמוסר טוען ברי הי"ל לומר דישבע המוסר ויפטור ולכאורה י"ל בזה כי משמע לכאורה מכאן דאפילו דטוען ברי ג"כ הדין דהנמסר נשבע ונוטל וא"כ ה"ה במזיק ג"כ היל"ל דהדין כן

ואולם באמת הש"כ בעצמו הקשה קושיא זו על הרמב"ם ז"ל והניח בצע"ג שם (בסי' שפ"ח ס"ז) הביא המחבר שם דינו של הרמב"ם הנ"ל בכתבו ובלשונו ממש וכ' הש"ך שם (בס"ק כ"ט) וז"ל או שנאנס ונשא ונתן ביד כו' באמת כך כ' הרמב"ם וכן הוא בע"ש דמיבעיא ולא איפשטא אבל ק"ל בנאנס ונשא ונתן ביד היכא נימא דהוא איבעיא ולא איפשטא ולא מיבעיא בש"ס אלא במוסר למאן דדאין דד"ג אבל בנאנס ונשא ונתן ביד מזיק בידים ולאו גרמי הוא ופשיטא דלא שייכא תקנת נגזל דהא אנוס הוא וא"כ כיון שהוא מכחישו בברי נשבע שזה שנאנס ופטור דהא אינו נפסל כיון שנאנס ויכול הוא לישבע כנ"ל ברור ודברי הרמב"ם והמחבר והע"ש צלע"ג עכ"ל הש"ך. והנה נראה מבואר מדברי הש"ך דלא חזר בו מדין הנ"ל דבמזיק אם מכחישו בברי דנשבע המזיק ונפטר ודין זה ברור להש"ך ז"ל אעפ"י שדברי הרמב"ם והמחבר והע"ש מורין להיפוך דאם נימא דגם היכא דהמזיק טוען ברי ג"כ איתא לתקנת נגזל א"כ לא קשה כלל ולכאורה י"ל בזה טובא. אולם באמת י"ל בקושית הש"כ הנ"ל דהא הרמב"ם בעצמו (בפ"ח מחובל ומזיק בהל' ח') תיכף אח"ז כ' בעצמו דאם אנסוהו להראות לא הוי רשע ומשביעין אותו כשאר הכשרים וא"כ איך שייך לומר ח"ו ששכח דברי עצמו תכ"ד ולכאורה י"ל טובא בזה וגם י"ל טובא על הש"ך בעצמו שהקשה דמדוע לא הקשה מדברי הרמב"ם הנ"ל שנראה כסותר עצמו ח"ו

ואחר העיון נלע"ד בזה ליישב קושית הש"כ הנ"ל דלעולם הדין זה דבמזיק היכא דטוען המזיק ברי ליתא לתקנת נגזל הוא אמת וכדברי היש"ש והש"כ ובפרט שכבר הבאתי לעיל כי דעת הרבה מהראשונים ז"ל הוא כן ונוכל לומר דגם דעת רבינו הרמב"ם ז"ל הוא כן והא דבמוסר שטוען ברי ג"כ מהני תפיסה אע"ג דהמוסר לא נעשה חשוד על השבועה כגון שהיה אנוס בדבר נוכל לומר בזה משום דבמוסר לא שייך לומר דישבע המוסר משום דהא באמת לדידן דהוה איבעיא דלא איפשטא א"כ לא מחייבינן ליה להמוסר לשלם ורק אם תפס דמהני תפיסה ואז שפיר אמרינן דנשבע הנמסר ומחזיק מה שבידו אבל מקודם שתפס לא שייך לומר שישבע המוסר והטעם בזה דבשלמא במזיק גמור כשבאין לב"ד ושניהם טוענין ברי שהניזק טוען הזקתני והמזיק אומר לא הזקתיך דפסקו הב"ד שישבע המזיק ויפטור ואם אין המזיק יכול לישבע שטוען א"י הרי יפסקו הב"ד שהניזק ישבע ויטול משא"כ במוסר דאף אם טוען המוסר ברי ג"כ לא יפסקו הב"ד שבועה כי אף אם לא ישבע ג"כ לא יצטרך לשלם דהא הוה איבעיא דלא איפשטא ופטור מלשלם ולמה לו להמוסר לישבע הלא גם בלא השבועה א"צ לשלם דהא פסקינן דלא עשו תקנת נגזל במסור הואיל דהוה איבעיא דלא איפשטא ורק אימת שייך לומר שישבע המוסר הוא כשכבר תפס הנמסר ואז שפיר יכול הנמסר לטעון שהוא יהיה נשבע ויחזיק מה שבידו הואיל דהנמסר ג"כ טוען ברי אבל במזיק היכא דהמזיק טוען שמא הוא דאיתא לתקנת נגזל וישבע הניזק ויטול אבל אם המזיק טוען ג"כ ברי אמרינן דהמזיק נשבע ומיפטר דלעולם נשבע ונפטר עדיף ומש"ה שפיר פוסק הרמב"ם ז"ל דהיכא דתפס הנמסר נשבע בנק"ח וזוכה במה שתפס ולשון הרמב"ם ז"ל מדוקדק היטב למעיין היטב

ומעתה שפיר נקטינן להלכה דבמזיק אם המזיק טוען ברי דנשבע ומיפטר ורק דגבי מוסר דלא שייך לומר שישבע המוסר קודם שתפס דלמה ליה לישבע הואיל דבלא זה פטור מלשלם דהא הוה איבעיא דלא איפשטא אי עשו תקנת נגזל במסור וא"כ נקטינן לקולא ורק אם תפס הנמסר דאז הוה הדין דהנמסר נשבע ונפטר הואיל דשכבר תפס א"כ הרי המוסר בא להוציא ממנו ויכול הנמסר לומר אני אשבע ואחזיק מה שתפסתי אע"ג דהמוסר יכול לישבע ג"כ כגון שהיה אנוס בדבר דלא נעשה חשוד

ולפי"ז יש לומר דבאמת אם כבר נשבע המוסר שלא הפסידו בכה"ג היכא דלא נעשה חשיד כגון שהיה אנוס בדבר דאז תו לא מהני תפיסת הנמסר אח"כ. וא"ל דהא כשנשא ונתן ביד א"כ הרי הוא מזיק ממש וא"כ האיך יכול המוסר לומר שאינו רוצה לישבע אז כשתובעו הנמסר שישלם לו משום דיאמר לו הרי אינני מחויב לשלם לך אף אם תרצה לישבע הואיל דהוה איבעיא דלא איפשטא אי עשו תקנת נגזל במסור והלא הוא הוה מזיק בידים ז"א דהואיל דהיה אנוס בדבר לאו שם מזיק עליו ממש לענין זה שיהא הנמסר נשבע ונוטל דאל"כ תקשי בפשיטות דהאיך כתב הרמב"ם או שנאנס ונשא ונתן אם תפס נשבע הנמסר והלא אף בלא תפיסה ג"כ הי"ל לומר דישבע הנמסר דהא הוא מזיק ממש והלא עשו תקנת נגזל באשו וע"כ צרכינן לומר דס"ל להרמב"ם ז"ל דהואיל דהיה אנוס בדבר נהי דחשוב כמזיק בידים ולא גרמי מ"מ הואיל דהיה אנוס בדבר לא עשו ביה תקנת נגזל דדוקא במזיק בכוונה ואפילו אם היה אנוס קצת דחייב לשלם עשו ביה תקנת נגזל אבל לא היכא דהיה אנוש גמור שאנסוהו אונסים ונהי דחייב לשלם הואיל דהפסיד ממון חבירו אבל תקנת נגזל לא עשו בו רק אי אתינן עלה מדין מסור אמרינן דאי מסור חייב גם היכא דהיה אנוס בדבר חייב ואי עשו תקנת נגזל במסור גם היכא דאנוס כן וממש דינו כמסור ברצון וע"כ צ"ל דגם הש"כ היה מפרש כן דאל"כ בפשיטות הי"ל להקשות על הרמב"ם דהואיל דנשא ונתן ביד א"כ הו"ל מזיק ממש ונימא דעשו ביה תקנת נגזל ואפילו היכא דאין המוסר יודע ג"כ נימא דעשו ביה תקנת נגזל וישבע הנמסר ויטול דהא דוקא במסור הוא דאיבעיא להש"ס אבל לא בנשא ונתן דהוא מזיק ממש אע"כ צ"ל דגם הש"כ היה מפרש כן ומש"ה לא היה קשה לו רק על היכא דהמוסר טוען ברי דישבע ויפטור ולמה מהני תפיסתו של הנמסר ודוק היטב בזה. מיהו לפי מה שהעליתי לקמן דגם במזיק הדין כן א"ש יותר

וי"ל עוד דאע"ג דבמזיק פסקינן להלכה דאם המזיק טוען ברי דנשבע ונפטר ולא עשו תקנת נגזל בזה הואיל דלא נעשה חשוד לשבועה מ"מ אם כבר תפס הניזק וטוען ברי יוכל הניזק לומר שהוא ישבע ויפטור מלהחזיר לו מה שתפס דהא כשכבר תפס א"כ הרי המזיק בא להוציא ויכול הניזק לטעון אני אשבע הואיל שגם אני יודע בברי שהזקתני

(ג) ויש סמוכין קצת לזה מהא דאיתא בחו"מ (סי' פ"ז ס"נ) וז"ל אעפ"י שנשבע הנתבע ונפטר עפ"י ב"ד אם תפס התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס על אותו תביעה שנשבע לו עלי' שלא נשבע לו באמת הדין עם התופס ונאמן במיגו שלא תפסתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר כו' ומקורו מדברי בעה"ת ומשום דשבועה אינה קונה עייש"ה. וא"כ מכ"ש הכא דעדיין לא נשבע המזיק דבודאי מהני תפיסת הניזק אפילו אם התפיסה היה בעדים ודוק היטב בזה כי לענ"ד נכון לדינא

אולם כד עיינתי בזה ראיתי כי יש לפקפק על זה דהא בחוב דעלמא אם ראובן תובע משמעון מנה ושמעון כופר הכל דנשבע היסת ופטור ואם יתפוס ראובן משמעון בעדים אפילו קודם שנשבע שמעון הכי נימא דראובן יכול לפטור עצמו בשבועת היסת שמגיע לו משמעון מכבר ותפס זה בשביל החוב המגיע לו בודאי דלא מהני תפיסתו הואיל דהיה התפיסה בעדים וכן מבואר בהדיא בנסכא דר' אבא בב"ב (ל"ד) דכ' הרשב"ם דאם היה התפיסה בפני שני עדים היה מחויב לשלם שאין אדם נאמן לחטוף דבר מיד חבירו ולומר שלי אני חוטף אא"כ יש לו עדים דהעמד ממון על חזקתו עיי"ש ברשב"ם בד"ה היכא לידיינו ובש"ע חו"מ (סי' ע"ה סי"ג) וא"כ ה"נ מאי מהני תפיסתו של הנמסר או מה שתפס הניזק קודם שנשבע המזיק היכא דהמזיק והמוסר טוענין ברי ויכולין