אמרי הצבי א שג

היכא דטוען המבעיר שמא אבל לא היכא דטוען ברי וה"ה לרבנן ג"כ היכא דחייב על נזקי טמון בבירה בכל דבר ובגדיש בדברים שדרכן להטמין בגדיש וכמ"ש התוס' הוא דוקא היכא דטוען שמא ומה דנקיט דוקא לר"י אע"ג דלא פסקינן כר"י רק כרבנן משום דתקנת נגזל באשו הוא דוקא היכא דאין המבעיר יודע בברי כמה הזיקו וכמו שכתבתי

אולם ראיתי כי הוא פלוגתא בראשונים ז"ל כי השמ"ק הביא בד"ה עשו וז"ל כתב הראב"ד ז"ל ודוקא על הטמון אבל על הגלוי אי טען האיך טענת ברי משתבע ומיפטר משום דלאו גזלן גמור הוא דאלת"ה לימרו למילתיה בגלוי ולדברי הכל וכ"ש בטמון לר"י ולולא שאמרו הרב הייתי אומר דאפילו בגלוי וכ"ש הוא דאם האמינוהו בטמון שאין ברי שלו כ"כ חזק שבועת בעצמו לומר כן וכן היה טמון בתוכו מפני שלא ידע בו חבירו ומעיז ואומר כך וכך היה בו ואתה ידעת לא כ"ש שהברי [טעות הדפוס יש כאן ונלע"ד דצ"ל ואתה לא ידעת מכ"ש היכא שהברי שלו חזק והכוונה שהמבעיר טוען ברי ג"כ] שלו יותר חזק שאלולי כן לא היה מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו ועוד שהרי עשו בו תקנה כנגזל ותקנת נגזל בטוען הגזלן ברי הוא ועוד דמה שאמרו בטמון ואליבא דר"י אפילו טענו ארנקי בגדיש נשבע ונוטל [נלע"ד הכוונה שהרי ארנקי בגדיש הוא דבר שאין דרכו כלל בכך ויוכל המבעיר לטעון ברי שלא הים מונח ארנקי בגדיש שהרי רוב העולם וכמעט כולו אינם מניחים ארנקי בגדיש והוה זה כמו ברי ממש ואפ"ה עשו בו תקנת נגזל] ולפיכך אפילו בטענת ברי עשו בה תקנת נגזל ומינה לרבנן במדליק את הבירה במה שראוי להיות בתוכה ובדאמיד דאית ליה או דאינש מהימנא דמפקדי גביה הרשב"א ז"ל עכ"ל הרי מבואר דדעת הראב"ד ז"ל הוא דהיכא דהמבעיר טוען ברי לא עשו תקנת נגזל והרשב"א חולק עליו בהסברא ולדינא נראה קצת מהרשב"א דמסכים להראב"ד ז"ל

ועיין עוד בשמ"ק כאן בד"ה ולענין פסק באה"ד ז"ל כתבו חכמי הצרפתים שלא עשו תקנת נגזל באשו אלא כשהוא טוען אינו יודע הא אם אמר בברי חפשתי בה ולא היה בה מה שזה טוען אין מוציאין שלא בראיה ואע"פ שבתקנת נגזל הגזלן טוען כן בברי ואפ"ה עשו תקנת נגזל הגזלן חשיד וזה המדליק אינו חשיד וכן יש שהעמידוה דוקא במודה במקצת ואין הדברים נראין עכ"ל. ועיין עוד שם בשמ"ק שם מ"ש בשם חכמי הדורות וכ' שם המדליק בשל חבירו במזיד חשיד הוא כו' ויש לפלפל הרבה בזה

והנה היש"ש כאן (בס"ס ל"ג) הביאו ג"כ הש"ך (בסי' תי"ח סק"ז) כ' ג"כ מסברא דתקנת נגזל באשו הוא דוקא אם המזיק טוען שמא אבל לא היכא דהמזיק טוען ברי דאז נשבע ונפטר וכו' עיי"ש בש"ך שנדחק לדקדק כן מהרא"ש וחידוש שלא הביאו דברי הראשונים הנ"ל

וראיתי בקצוה"ח שם שתמה ע"ד הש"כ שכ' דבטוען המבעיר ברי לא שייך תקנת נגזל. והקשה דהא הש"ס קאמר לר"י דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באש וכיון דלר"י אפילו בנגזל לא עשו תקנה עד שיהא מודה במקצת כדתנן שם ואי בטוען שמא תיפוק ליה דהו"ל משואיל"מ כיון דע"כ מיירי במודה במקצת ואי מיירי באומר הילך א"כ תו ליכא מודה במקצת וכיון דלר"י בעינן דוקא מודה במקצת ממש א"כ לא משכחת לה כלל רק בטוען ברי דאל"כ הי"ל משואיל"מ וא"כ גם בתקנת נגזל באשו ג"כ מיירי בטוען ברי עכת"ד. והנה באמת הקושיא זו הוא קשה גם על הראב"ד וחכמי הצרפתים הנ"ל שכתבו כן וכבר מבואר הקושיא בהרשב"א ז"ל במ"ש ועוד שהרי עשו בו תקנה כנגזל ותקנת נגזל בטוען הגזלן ברי הוא וכוונתו הוא כן דהא מיירי שהוא מודה במקצת ואם טוען שמא א"כ הו"ל משואיל"מ

אולם בעיקר הדבר י"ל עוד דמה חילוק יש בין תקנת נגזל באשו לתקנת נגזל ממש דהא בנגזל ממש הוא אפילו אם טוען הגזלן ברי וכן מבואר ג"כ להלכה בחו"מ (סי' צ' ס"א וס"ה) ואמאי גבי תקנת נגזל באשו בעינן דוקא שיטעון המבעיר שמא

אולם בגוף הקושיא הנ"ל היה נלע"ד בזה דהנה בהא דעשו תקנה בנגזל ונחבל שיהיו נשבעין ונוטלין כ' הרמב"ם ז"ל בפה"מ שם בשבועות ובפ"ד מהל' גזילה שהיא מטעם קנס עיי"ש. והנה גבי אשו דאמרינן דעשו ג"כ תקנת נגזל וע"כ דג"כ הוא מטעם קנס ולכאורה יש סברא לומר דדוקא בהדליק בשל חבירו הוא דשייך למיקנסיה אבל בהדליק בשלו והלכה הדליקה לשל חבירו בזה יש לומר דלא שייך למקנסיה דהא כשהדליק בשלו לא עשה איסור כלל אולם יש לומר דהואיל דלא שמר היטב שלא תעבור הדליקה ג"כ יש לקונסו

ובזה יש ליישב קצת קושית הראשונים עיין בשמ"ק כאן בד"ה לר"י שהקשה וז"ל וא"ת לימא אליבא דרבנן נמי במדליק לתוך של חבירו שלא ברשות דנשבע כמה כלים טמונים היו שם ונוטל דהא מודו רבנן דמשלם לו מוריגין וכלי בקר שדרכן להצניע בתוכו כו' עיי"ש מה שתי' בזה ולפי האמור א"ש דאשמעינן רבותא לר"י דאע"ג דהדליק בשלו ג"כ עשו תקנת נגזל דהא עיקר הפלוגתא שבין ר"י לרבנן בטמון באש הוא דוקא בהדליק בשלו ונקיט הרבותא לר"י לאשמעינן דאפילו בהדליק בשלו ג"כ שייך למקנסיה הואיל דלא שמר גחלתו היטב ועשו ביה תקנת נגזל

אלא דאכתי יש לעיין דהיכא שייך למקנסיה בדבר שהוא יודע בבירור שלא הזיק כלל והא דגבי נגזל עשו תקנת נגזל אפילו אם טוען הגזלן ברי שלא גזלו רק כלי אחד והנגזל טוען שנטל שני כלים דהוה הדין דנגזל נשבע ונוטל התם היינו טעמא הואיל דבאמת עשה איסור שגזל ונהי דנימא דלא נעשה חשיד בזה וכמ"ש הש"כ בחו"מ (סי' צ' סק"א) ליישב קושית הלח"מ ודייק לה מדברי הרבינו האי גאון ז"ל דסובר היכא דאינו אמוד וטענו הרבה דנשבע הגזלן ומשום דלא משמע לאינשי איסורא בהכי ע"ש בש"כ וי"ל בדבריו אבל מ"מ חשוד גמור הוא דלא הוה אבל מ"מ שפיר אמרינן דהואיל דעשה איסורא קנסינן ליה ואמרינן דנשבע הנגזל ונוטל וכן גבי נחבל ג"כ עשה איסור שהכה לחבירו וקנסינן ליה ואמרינן דהנחבל נשבע ונוטל אבל באשו נהי דקנסינן ליה היכא דהמבעיר טוען שמא שיהיה הניזק נשבע ונוטל אבל היכא דהמבעיר טוען ברי לא שייך למקנסיה כלל וא"כ עיקר מה דקאמר הש"ס לר"י עשו תקנת נגזל באשו הוא דוקא היכא דהמזיק טוען שמא אז קנסינן ליה אבל לא היכא דטוען ברי והוה הדין דנשבע ונפטר ומיושב שפיר כל הקושיא שהקשה הרשב"א ז"ל על שיטת הראב"ד ז"ל הנ"ל

וכן מפורש הסברא בשמ"ק בשם חכמי הצרפתים ז"ל שהבאתי לעיל שכתבו ואעפ"י שבתקנת נגזל הגזלן טוען ברי ואעפ"כ עשו תקנת נגזל הגזלן חשוד וזה המדליק אינו חשוד כו' עכ"ל. והכוונה כמו שכתבתי דהואיל דנעשה חשוד לא יוכל לישבע ואע"ג דע"כ לאו מטעם חשוד אתינן עלה מ"מ שפיר קנסינן ליה כנלע"ד בפירוש הדברים ומעתה שפיר אמרינן להלכה כשיטת הראב"ד ז"ל הנ"ל וכמ"ש היש"ש והש"כ דבטוען המבעיר ברי לא עשו תקנת נגזל באשו ודוק

ועיין בש"כ (סי' שפ"ח סק"א) ז"ל וא"י מה הזיק כו' משמע הא אם המזיק יודע מה הזיק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל ועיין מ"ש לקמן (סי' תי"ח סי"ג) עכ"ל הרי שכתב הש"ך ג"כ בפירוש דבכל מזיק הדין כן כמו באשו והיינו אפילו הזיק בגופו והטעם הואיל דלא נעשה חשיד טל השבועה בזה שהזיק דדוקא גזלן וחובל הוא דנעשו חשודין ומש"ה הוה הדין דאפילו זה מכחישו בברי ג"כ הדין כן דנשבע ונוטל אבל לא במזיק וכמש"ל

(ב) אלא שיש לעיין לפי"ז דא"כ במוסר דהוה ג"כ רשע ומש"ה ג"כ הי"ל לומר כן דעשו תקנת נגזל במוסר והא דקא מבעיא להש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור הוה הטעם הואיל דלא הוה רק דיבורא בעלמא וכמ"ש הרמב"ן ז"ל בדד"ג מובא דבריו בקצוה"ח (סי' שפ"ח סק"ו) עיי"ש מ"ש בזה אלא שי"ל דא"כ היכא דמוסר לחבירו באופן דלא נעשה רשע וחשוד כגון שהיה אנוס בדבר דאפ"ה הוה הדין במוסר דמהני תפיסה אפילו אם המוסר טוען ברי ולא אמרינן דהמוסר ישבע ויפטור וז"ל הרמב"ם (בפ"ח מהל' חובל ומזיק הל' ז') מי שיש לו עדים עליו שמסר ממון חבירו כגון שהראה מעצמו או שנאנס ונשא ונתן ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו והנמסר אומר כך וכך הפסידנו והמוסר כופר במה שטענו אם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנק"ח וזוכה במה שתפס ואם לא תפס אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה ברורה עכ"ל. ועיין בהה"מ שכ' משום דהוה איבעיא אי