אמרי הצבי א רפב

סתם דהוה עכ"פ ש"ח אבל ש"ש לא הוי יש לומר דזה תליא בהני ב' לישני בש"ס כאן דללישנא קמא אליבא דר"י דהוה ש"ש משום פרוטה דר"י וא"כ הוה דינו כשאר שומר דעלמא שנוטל שכר והכא הרי נהנה ג"כ מן האבדה זו והוה כנוטל שכר עליה וא"כ בעינן דוקא משיכה ע"ד להחזירה הא אם נטלה להאבדה סתם שלא ע"ד להחזירה וגם שלא ע"ד לגוזלה לא הוי ש"ש משום דבעינן דוקא שיעשה משיכה בה וכמו שביארתי לעיל אבל לאידך לישנא דסובר אליבא דר"י דהוה ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ וא"כ אפילו כי לא משיך כלל ג"כ נעשה ש"ש עליה אפילו אם אין דעתו לשמרה מ"מ הא רחמנא חייביה וא"כ נעשה ש"ש עליה וא"כ גם בכה"ג הוה ש"ש וא"כ י"ל דאביי דמקשה לר"י מהא דארחב"א אר"י הטוען טענת גנב באבדה חייב בכפל קאי ללישנא בתרא אליבא דר"י דהוה ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ

[והנה לפי האמור עלה בדעתי לכאורה ליישב דברי הרמב"ם ז"ל שפסק (בפ"ד מהל' גנבה ה"ד) דטוען טענת גנב באבדה משלם כפל וכרחב"א אר"י ובפ"א מהל' גנבה ה"ג פוסק שלסטים מזויין שגנב אינו גנב אלא גזלן והשיגו הראב"ד ז"ל דלדידיה דפוסק כר"י תיקשי קושית אביי שהקשה לרב יוסף דהאיך משכחת לה כפל בטוען טענת גנב באבדה דהא חייב עצמו בקרן דשומר אבדה הוי ש"ש ומשני הש"ס דלסטים מזויין גנב הוא וא"כ אם הרמב"ם סובר דלסטים מזויין גזלן א"כ נשאר קושית הש"ס

ועיין במגדל עוז ובלח"מ שהביאו שנוסחא מוטעת נזדמן לפני הראב"ד ז"ל ואיפכא צ"ל דליסטים מזויין גנב הוא ועיין בה"ה מ"ש לפרש זה ע"ש. אולם לפי האמור נוכל ליישב גם לפי הנוסחא הראשונה כמו שהיה כתוב לפני הראב"ד והוא דעיקר קושית אביי הוא לרב יוסף אליבא דלישנא בתרא דר"י דשומר אבידה הוי ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ וא"כ גם בכה"ג שנטלה ע"ד שלא להחזירה וגם שלא ע"ד לגוזלה ג"כ הוי שיש וא"כ שפיר הקשה אביי לר"י דא"כ לא משכחת לה כפל בשומר אבידה הואיל דחייב עצמו בקרן והוצרך הש"ס לתרץ דליסטים מזויין גנב הוא אבל ללישנא קמא דר"י דשומר אבידה הוי ש"ש משום פרוטה דר"י א"כ פשיטא דמצינן לתרץ דהא דמשלם כפל בטוען טענת גנב באבידה הוא בכה"ג שטוען שלא לקחה ע"ד להשיבה וא"כ הרמב"ם ז"ל דפוסק כל"ק דר"י דהוה ש"ש משום פרוטה דר"י א"כ לדידיה משכחת לה כפל בטוען טענת גנב באבידה בכה"ג וכן יש ליישב עוד באופן אחר עפ"י מ"ש התוס' כאן בד"ה כגון שהקשה דלישני הש"ס כגון שטוען שנגנבה באונס, גדול כו' ותי' דבאמת הוי מצי הש"ס לתרץ כן וא"כ תו לא צרכינן לתרץ דסובר דליסטים מזויין גנב הוא ודוק אולם אחרי עיוני עוד הפעם בלשון הרמב"ם ז"ל ראיתי כי שגיתי בזה כי בפירוש כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה (ה"ד) וז"ל הטוען טע"ג באבידה ונשבע ואח"כ באו עדים שהאבידה ברשותו ושקר טען משלם תשלומי כפל שנאמר על כל אבדה והוא שיטעון שנגנבה בליסטים מזויין שהוא אנוס ופטור כו' עכ"ל הרי שכתב בפירוש כאוקימתא דהש"ס כאן. שוב ראיתי בספר מעשה חושב כאן שכתב לתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל בשני אופנים בפלפולים עמוקים וראיתי כי גם הוא הגאון בעל מעשה חושב ז"ל במחכת"ה לא דקדק לעיין היטב בלשון הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה (ה"ד) שהבאתי שכתב בפירוש דטוען טע"ג באבידה דמשלם כפל הוא בטוען טענת ליסטים מזויין וא"כ אין התחלה כלל לתירוציו כאשר יראה המעיין ומי שיתרץ דברי המעשה חושב אזי יהיה מתורץ גם דבכי שכתבתי לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל ודוק]

(ג) והנה ראיתי להפ"י כאן שכתב ליישב קושיא זו עי"ש שהקשה דלמ"ד ש"ח הוי נמי קשה אמאי איצטריך קרא לרבויי שומר אבידה ותשלומי כפל ומ"ש מדין שמירה גופא בשומר אבידה דלא מצרכינן קרא אלא מסברא אמרינן דהוי ש"ח א"כ ה"ה לכפל כו' ועי"ל דלמאן דס"ל שומר אבידה כש"ח דמי היינו מהאי קרא גופא מדמרבי ליה קרא לענין כפל וס"ל דבש"ש לא שייך כפל דליסטים מזויין גזלן הוא ובזה נתיישב נמי מה שהקשיתי בסמוך דלמא קרא איירי כשלא נטלה ע"מ להחזירה דא"כ תיקשי ל"ל קרא כו' עכ"ל ודבריו צריכין ביאור מ"ש ליישב הקושיא הנ"ל דהא במ"ש דילפינן דשומר אבידה הוי ש"ח הוא מהאי קרא דמשלם כפל בטוען טענת גנב באבידה קאי רק אליבא דרבה דס"ל שומר אבידה הוי ש"ח וכתב בסברא זו ליישב עה שהקשה על אביי במה שהקשה על ר"י מהא דטוען טענת גנב באבידה כו' והקשה הפ"י דהא לר"י ג"כ לא קשה דנוכל לאוקמא בכה"ג שלא נטלה ע"ד להשיבה כו' וא"כ איך רצה ליישב זה ולומר דשפיר הקשה אביי לרב יוסף מכח סברתו שכתב אליבא דרבה דהא ר"י לית ליה האי סברא כלל ואיהו איפכא סובר דשומר אבידה הוי ש"ש ולכאורה י"ל בזה וצריכינן לדחוק דכוונת הפ"י רק להשתמש סברא זו ליישב האי קושיא ולומר דגם אליבא דר"י א"ש האי סברא וע"כ צריכינן לומר סברא זו לרב יוסף ג"כ אבל לא אדע להבין כלל איך מיושב הקושיא הנ"ל כאשר יראה המעיין היטב בזה

ולהבין עכ"פ קצת תירוצו של הפנ"י על הקושיא הנ"ל שהקשה דלמא איירי בכה"ג שטוען שלא נטלה ע"מ להחזירה יגעתי הרבה בזה ורציתי לפרש קצת דכוונתו הוא דאם נימא דקרא איירי בכה"ג, א"כ מסברא ידעינן זה דנהי דלא הוי שומר אבידה כלל מ"מ כשטען שנגנבה הרי עתה הוא ממש כמו שגנבה עכשיו ופשיטא דמשלם כפל ולמה לי קרא לזה וכבר כתבתי לעיל סברא זו אלא שדחיתיה דא"כ למה צריך לישבע דוקא דאם נימא דהוה כגנב ממש א"כ גם בלא שבועה ישלם כפל וכמו שכתבתי לעיל. וכעס נלע"ד לומר דשאני זה מגנב דעלמא עפ"י מה דאיתא לקמן בב"ק (דף ס"ד ע"ב) אמר אביי לא לכתוב רחמנא שנים ישלם בגנב וליתי בק"ו מטוען טענת גנב מה טוען טענת גנב דבהיתירא אתא לידיה אמר קרא לשלם תרי גנב עצמו דבאיסורא אתי לידיה לא כ"ש אלא שנים ישלם דכתב רחמנא בגנב עצמו ל"ל דאפי' שלא בשבועה ע"כ וא"כ הכא בכה"ג שלא נטלה ע"מ להחזירה א"כ בודאי דלא מיקרי באיסורא אתא לידיה דהא לא נטלה ע"מ לגוזלה ג"כ וא"כ פשיטא דאין דינו כגנב ממש רק כטוען טענת גנב ובעינן דוקא שישבע אבל לעולם שהוא רק מדין גנב ממש ומשום דאז בשעה שטען שנגנבה הוי כאלו גנבה אז כ"נ לפע"ד ליישב קצת כוונת הפ"י ודוק

אלא דאכתי י"ל דאם נימא דהוה כאלו גנבה אז בשעה שכפרה וטען טענת גנב א"כ אפילו אם טוען שנאבדה באונס רכ ליחייב בכפל בשלמא בשומר גמור הוה גזה"כ דדוקא בטוען טענת גנב אבל לא בטוען שנאנסה אבל בכה"ג שלא נעשה שומר א"כ לחייב גם בטוען שנאנסה מיהו לפמ"ש הפ"י דבכה"ג שטוען שלא לקחה ע"מ להחזירה דלא הוי שומר שכר אבל שומר חנם מיהא הוי א"כ א"ש דבעינן דוקא שיטעון טענת גנב

(ד) והנה לכאורה י"ל עוד ולומר דבכה"ג לא הוה גנב כשכפר וטען טענת גנב אם בשעה שנטל האבידה לא היה בדעתו להחזירה וגם לא לגוזלה לא נוכל לומר דהוי כאלו גנבה אז מן הבעלים וכסברת הפ"י הנ"ל שכתב לתרץ הקושיא דלא נוכל לומר דמיירי שנטל האבידה שלא ע"מ להחזירה וגם שלא ע"מ לגוזלה משום דא"כ ל"ל קרא והוה הכוונה הואיל דהוה כאלו עתה גנבה וכמש"ל וי"ל בזה עפי"ד הירושלמי בפרק ארבעה שומרים מובא בקצה"ח (שמ"ט סק"א) דכל שלא גנבה מרשות בעלים ממש לא הוי גנב להתחייב כפל משום דבעינן דוקא שיוציאו מרשות הבעלים ממש ואם ראה אבידה וגנבה מן השדה דהיינו שלקחה לעצמו בודאי דא"צ לשלם כפל משום דלאו שם גנב עליו וקצת ראיה לזה מהא דאיתא במסכת ב"מ (דף כ"ו ע"ב) וא"ר ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם כו' ואמאי לא אמרינן דהוה גנב ומשלם כפל אע"כ דבכה"ג לאו שם גנב עליו הואיל דלא היה האבידה בבית הבעלים וא"כ הכא ג"כ לאו שם גנב עלה וא"כ בכה"ג שלא נטלה ע"ד להשיבה ולא נעשה שומר כלל א"כ לא שייך לומר דלשלם כפל דבשלמא כשנטלה ע"ד להשיבה הרי נעשה שומר עלה אבל לא בכה"ג ועיין לקמן בפרק מרובה על (דף ס"ט ע"ב) [אומ"ט] ועל (דף פ"ט ע"ב) [אוקמ"ג] מ"ש בזה

מיהו הפ"י לשיטתו דסובר דבכה"ג שלא נטלה ע"מ להחזירה דלא הוי ש"ש אבל מ"מ ש"ח הוי א"כ שפיר מחויב בכפל