אמרי הצבי א רפא

והנה להסוברים דש"ח הוי לעולם עד שיאמר לו טול את שלך וא"כ י"ל בשומר אבדה לאחר שאמר בעל אבדה סימנים ויכול ליטלה י"ל אם הוי עדיין ש"ח או לא. ולכאורה יש לומר דשומר אבדה דמי ג"כ לשומר שקיבל שמירה בפירוש ואפילו לאחר שאמר זה סימנים הוי עדיין ש"ח

אולם י"ל דהא באמת רבה דסובר דהוי ש"ח לכאורה י"ל דאמאי יהיה ש"ח הא לא קיבל שמירה כלל דבשלמא לרב יוסף דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י א"ש דהוי כאלו קבל שכר אבל לרבה דלית ליה האי סברא א"כ אמאי סובר דהוי ש"ח הא לא נעשה כלל שומר. וע"כ צרכינן לומר דרבה אית ליה האי סברא דרחמנא שעבדיה בע"כ ורק בזה פליג עם ר"י ללישנא בתרא דר"י סובר דהואיל דרחמנא שעבדיה בע"כ הוי ש"ש דרחמנא שעבדיה להיות כשומר והיינו כש"ש ורבה סובר דדי אם נאמר דרחמנא שעבדיה להיות לשומר אבדה כש"ח אבל מנ"ל עוד לומר דרחמנא שעבדיה להיות כש"ש. וע"כ צרכינן לומר דרבה סובר להאי טעמא דרחמנא שעבדיה כש"ח דאל"כ אמאי יהיה באמת ש"ח הא לא קיבל שמירה כלל. וא"כ אפילו כשאמר בעל האבדה סימנים ולא נטלה עדיין לביתו הואיל דבידו ליטלה תו פסקה השמירה לגמרי ואפילו ש"ת לא הוי תו עלה וז"נ לכאורה

ומעתה לפי המבואר הוה הדין דהיכא דבעל האבדה אמר סימנים ויודע האיך הוא אבדתו אז לרבה דסובר דש"ח הוי וע"כ משום דרחמנא שעבדיה בע"כ א"כ כשיודע בעל האבדה האיך הוא אבדתו וכבר אמר סימנים אז אפילו ש"ח לא הוי תו עלה כלל ולר"י דסובר דהוי ש"ש תליא בהני ב' לישני דללישנא בתרא דהוי ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ וא"כ בכה"ג אז פסקה לה השעבוד ואפילו ש"ח לא הוי תו עלה אולם ללישנא קמא דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י א"כ דינו כדין ש"ש דעלמא שכלתה זמנו דהוה עכ"פ ש"ח וכמש"ל בביאור הדברים וא"כ הרי"ף והרמב"ם וכמעט כל הראשונים ז"ל דנקטו אליבא דר"י הטעם דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י א"כ נקטינן להלכה דכשאמר בעל אבדה הסימנין ויוכל ליקח אבדתו הוה ש"ח עדיין כנלע"ד לכאורה

(ג) אולם אחר העיון נלע"ד לומר בזה עפ"י מ"ש הקצוה"ח (סי' קצ"ח סק"ה ובסי' ש"מ סק"ד) דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כל זמן שהוא בעין ודוקא גזלן מחויב בהשבה ליד בעלים הואיל דכתיב והשיב אבל בשומרים דלא כתיב בהו והשיב אין הנפקד מחויב בהשבה ליד בעלים רק כל היכא דאיתיה ביד בעלים הוא והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו ויכול לומר לו בא וטול את שלך עייש"ה בדבריו

ומעתה אני אומר דבשומר אבדה הואיל דכתיב ביה ג"כ השב תשיבם א"כ בעינן ג"כ השבה מעליא ליד בעלים ועל המוצא מוטל החיוב להשיב המציאה ליד בעלים או לרשות המשתמרת להבעלים הואיל דכתיבי ביה השבות הרבה וכדקאמר הש"ס כאן אבל מ"מ בעינן השבה דוקא. ועיין לקמן (דף ק"ה ע"ב) תועה בדרך מצאתיו לימא איבעי לך לאהדורי לי אמר אבוה דשמואל באומר שבועה אבדה מצאתי ולא הייתי יודע שהיא שלך שאחזירנו לך ע"ש. והרי מבואר בהדיא דשומר אבדה בעי למעבד השבה וליתנה ליד בעלים או לרשות המשתמר לבעלים וכן מורה לשון הרמב"ם (בפי"א מהל' גזלה ואבדה הי"ד וטוש"ע סי' רס"ז ס"א) חייב לטפל באבדה עד שיחזירנה לרשות בעליו במקום המשתמר כו' עיי"ש. והטעם הואיל דכתיב השב תשיבם ובעי למעבד השבה. ועיין בשמ"ק לקמן (בדף ק"ה) בד"ה לימא איבעי לך לאהדורי כלומר וכיון דלא אהדרתיה אין לך גנבה גדולם מזו ולאו למימרא שהמוצא מציאה צריך לחזור אחר הבעלים ולהוליכו אחריו למדי דהא כתיב ואם לא קרוב אליך ולא ידעתו ואספתו אל תוך כו' אלא שראה שהבעלים מחזרים אחר השור ושואלים אותו והוא שותק פי' הראב"ד ז"ל עכ"ל. ולכאורה נראה מדברי הראב"ד דאינו מוטל עליו להחזירו לידו דוקא אלא אם שואלים הבעלים אחר אבדתו צריך לומר להם שהוא מוצאם מיהו פשטות הסוגיא דקאמר שאחזירנה לך מורה דבעי למעבד השבה וכוונת הראב"ד הוא ג"כ כן דכשהבעלים מחזרים אחר אבדתן צריך המוצא לומר להם שהוא מצאה וה"ה דצריך למעבד השבה, ואז מקיים המצוה דהשב תשיבם וי"ל בזה וא"כ כשאמר בעל האבדה הסימנין אכתי הוי המוציא שומר אבדה עלי' עד שיחזירנה ליד הבעלים וא"כ לעולם הוה ש"ש לר"י ולרבה ש"ח עד שיחזירנה ליד הבעלים או לרשותם וז"ב לענ"ד

[ט] (א) שם בגמרא א"ל אביי לרב יוסף ואת לא תסברא דשומר אבדה כש"ח דמי והא ארחב"א אר"י הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש הוי אמאי משלם תשלומי כפל קרנא בעי שלומי א"ל הב"ע כגון שטוען טענת לסטים מזויין כו' כיון דמטמר מאינש גנב הוא

וראיתי בספר פ"י וז"ל ק"ק אמאי לא מוקי לה כגון שטוען שלא נטלה מתחלה ע"מ להשיבה לבעלים וא"כ כ"ע מודו דלא הוי ש"ש כיון דלא הוי מתעסק במצוה ולא שייך פרוטה דר"י ואין זה דוחק לאוקמי בהכי כיון דבלא"ה הכא איירי בע"כ מאינש דלא מעלי שהרי רוצה לגוזלה עכשיו בטענת שנגנבה ממנו עכ"ל. ולכאורה י"ל בקושייתו דהא אם לא נטלה ע"ד להשיבה לבעלים א"כ הרי זה גזלן א"כ חייב עצמו בקרן דהא הו"ל גזלן וצרכינן לומר דכוונת הפ"י בקושייתו הוא דהיינו שלא נטלה ע"ד לגוזלה ג"כ וגם לא נטלה ע"ד להשיבה רק נטלה סתם בלא שום כוונה וא"כ לא נעשה ג"כ שומר אבדה להיות נחשב כעוסק במצוה ויהיה פטור מן המצוה ולא הוי כש"ש כנלע"ד בכוונתו ז"ל

אלא דלפי"ז י"ל דא"כ נימא דלא הוי שום שומר כלל בכה"ג ואפילו ש"ח לא יהיה כלל בכה"ג וא"כ האיך שייך למחייבו כפל בטוען טענת גנב ואי משום דאז בשעה שטען נגנבה הוה כאלו גנבו אז ומיחשב כגנב ממש א"כ ליחייב כפל אפילו בלא שבועה כלל ובאמת בטוען טענת גנב באבדה אינו משלם כפל עד שישבע כדאיתא לקמן (דף ק"ו ע"ב) ואם נימא דבכה"ג מיחשב אז כגנב גמור א"כ למה בעינן דוקא שישתבע ואז הוא דחייב בכפל

והנה באמת הא דטוען טענת גנב בפקדון דאינו משלם כפל עד שישבע נימא דתיכף דטען כן יתחייב משום דהוה כאלו גנבו אז דהא פקדון כל היכא דאיתא ברשות בעליו קיימא וכשכפרי' הוה כאלו גנבו אז ואמאי בעינן דוקא אם נשבע כבר וצרכינן לומר דהוא משום דכל זמן שלא נשבע לא נפטר עדיין וצריך לישבע ומש"ה הוה הדין דאינו משלם כפל בטוען טענת גנב עד שישבע וזה דוקא בשומר משא"כ היכא דלא קיבל שמירה דאז תיכף כשטען נגנבה הרי הוא כאלו גנבה אז וליחייב כפל בטוען טענת גנב ולא יצטרך לישבע ולכאורה י"ל בזה

וצרכינן לדחוק בכוונת הפ"י הנ"ל ולומר דנהי דאם טוען סלא לקחה ע"ד להשיבה וגם לא ע"ד לגוזלה נהי דלא הוי ש"ש אבל ש"ח הוי עכ"פ וא"כ חייב בפשיעה ופטור מגנבה ואבדה וא"כ דין שומר עליו וכן מורה קצת לשון הפ"י שכתב וא"כ כ"ע מודו דלא הוי ש"ש כו' משמע הא ש"ח הוי עכ"פ ומש"ה חייב בטוען טענת גנב ובעינן דוקא כשנשבע מיהו יש לעיין דמנ"ל להפ"י כן דדילמא אם טוען בכה"ג שלא לקחה ע"מ להשיבה וגם לא ע"מ לגוזלה דלא הוי כלל שומר ואפילו ש"ח לא הוי כלל וגם מצד הסברא יש לומר דלא הוי אפילו ש"ח ג"כ דבמאי נעשה שומר כלל דהא גם בשומר דעלמא שקיבל שמירה דעת הרמב"ם דבעינן דוקא שימשוך ודעת התוס' והרא"ש דלא בעינן שימשוך רק בקבלת השמירה ג"כ סגי וכ"ז הוא בשומר דאיכא קבלת השמירה עכ"פ אבל בשומר אבדה לכ"ע בעינן שימשוך הואיל דליכא קבלת השמירה כלל ועיין לעיל מ"ש בזה והבאתי דברי הקצוה"ח (בסי' רצ"א סק"ד) כתב ג"כ כן והעלה שם עוד יותר בשומר אבדה שסבור שהוא כסף כגון שהיה מחופה כסף ובתוכו זהב לא הוי שומר רק על של כסף לבד והטעם הואיל דבעינן משיכה הראוי לקנין וידו אינו קונה בכה"ג דלא ידע שהוא של זהב ות"כ לא מיקרי כלל משיכה עיי"ש בקצה"ח וא"כ יש לומר דה"ה הכא הואיל דבשעה שלקחה לביתו האבדה היה בדעתו בפירוש שלא לקחה ע"ד להשיבה וגם לא היה דעתו ע"ד לגוזלה א"כ לא מיקרי כלל משיכה הראויה לקנין ולא נעשה שומר כלל בכה"ג ואפילו ש"ח לא הוי כלל בכה"ג וז"ב לע"ד וא"כ לא ירדתי כלל לדעת קדשו של הפ"י ז"ל

(ב) והנה י"ל עוד בזה דאם ננקוט כסברת הפ"י הנ"ל דאם נטלה שלא ע"ד לגוזלה וגם שלא ע"ד להחזירה רק נטלה