אמרי הצבי א רעו

שני עניני פשיעה דיש פשיעה גמורה אשר גם ש"ח חייב בה ויש עוד פשיעה שאינה גמורה והיינו דלא נחשב פשיעה כ"כ וש"ח פטור עליה וש"ש חייב עליה והוא כעין גניבה ואבדה אשר הש"ש חייב עליה והה"נ על פשיעה כזו ג"כ ש"ש חייב עליה וש"ח פטור עליה וכ"כ התוס' כאן בד"ה בההיא הנאה באה"ד וז"ל ולא פליגי רבה, ור"י אלא בסברא בעלמא וה"פ דההיא דאלו מציאות (דף ל"א) אי דמינטרא לרבה כדאית ליה מפשיעה ולר"י כדאית ליה מגניבה ואבידה פשיטא דלהאי לא צריך קרא עכ"ל. הרי שכתבו ג"כ סברא זו דלרבה דסובר ש"ח הוי אם משמרה שמירה זו המשומרת מפשיעה הוי שמירה מעליא ולא בעינן שמירה יתירה כ"כ ולר"י דאית ליה ש"ש הוה בעינן שישמר שמירה מעולה כ"כ שיהא משומר גם מגניבה ואבידה ואי לא עביד לה שמירה מעולה כ"כ מיקרי פשיעה וחייב הש"ש לשלם אבל לגבי ש"ח לא מיקרי זה פשיעה במה שלא שמר לה שמירה מעולה כ"כ רק אי שמר לה שמירה המוציאה משם פשיעה פטור. וזו היא כוונת התוס' והשמ"ק הנ"ל וז"ש השמ"ק וי"ל דאינה משתמרת ברוח שאינה מצויה אבל משתמרת ברוח מצויה דהשתא לאו פשיעותא הוא וכוונתם דאי אמרינן כש"ח דמי א"כ כי משמר לה שמירה מועטת המוציאה מידי פשיעה והיינו כי משתמרת ברוח מצויה תו לאו פשיעותא הוא ואם הוה כש"ח סגי לה בשמירה כזו ופטור אבל אם נימא כש"ש דמי א"כ בעינן שמירה מעולה ובעינן דוקא שיהיה משתמרת גם ברוח ש"מ וז"פ בכוונתם ז"ל

ומעתה נבא לנידון דידן דיש חילוק בין שיטוח וניעור אשר הש"ש צריך לעשות דהואיל דהוא חייב גם בגניבה ואבידה וא"כ בעינן שמירה מעולה לגמרי וצריך לעשות שיטוח וניעור לשמור לגמרי אפי' מהפסד דלא שכיח דהא גניבה ואבידה ג"כ לא שכיחא וקרובה לאונס ואפ"ה ש"ש חייב עליה וה"ה אם יבא ההפסד ע"י שלא שטחה ונערה אפי' אם ההפסד הזה לא שכיח כ"כ אפ"ה ש"ש חייב עלה ומחויב בשיטוח וניעור לשומרה מהפסד רחוק ג"כ אבל ש"ח לא צריך למעבד שיטוח וניעור אלא לשומרה מהפסד דשכיח אבל לשומרה מהפסד דלא שכיח כ"כ לא צריך לשמור ולא בעי למעבד שיטוח וניעור כ"כ כמו ש"ש והיינו דש"ש צריך לעשות הרבה פעמים יותר שיטוח וניעור מש"ח וז"ב לענ"ד בסברא ובטעמא

ומעתה לפי"ז נלע"ד דהא דקאמר הש"ס בב"מ (דף ל') כדרך שאמרו באבידה כך אמרו בפקדון כו' לאו דלגמרי דמי פקדון לאבידה לכל מילי לענין שיטוח וניעור ויהיה הדין כן בין הפקיד אצלו בשכר ובין הפקיד אצלו בחנם דודאי זה אינו רק דבפקדון יש חילוק בין אם ש"ש או ש"ח דבש"ש בעי שיטוח וניעור יתירתא לשמור מכל הפסד אפי' אם ההפסד לא שכיח כ"כ והוא הפסד קטן ג"כ צריך להקדים ולשוטחה ולנערה שלא יבא לידי הפסד כלל ואם עבר ולא עשה לה שיטוח וניעור ובא ההפסד מיקרי תו פשיעותא להש"ש אבל אם הוא רק ש"ח לא בעי לעשות שיטוח וניעור רק אם ההפסד שכיח שיבא ע"י שלא ישטחנה וינערה אז הוא דמיקרי פשיעה וחייב בש"ח אבל אם לא שכיח ההפסד לבא ע"י שלא יעשה לה שיטוח וניעור כ"כ אז ש"ת פטור דלא צריך לעשות כ"כ הרבה שיטוח וניעור כמו ש"ש וכמש"ל. ובשומר אבידה אם נימא דהוה ש"ש בעי לעשות לה הרבה פעמים שיטוח וניעור ולשמרה מהפסד דלא שכיח לבא כ"כ ג"כ ואם נימא דהוה רק ש"ת א"כ גם שומר אבידה א"צ לשוטחה ולנערה כ"כ הרבה רק כמו ש"ת וא"כ לרבה דסובר דשומר אבידה הוה ש"ח א"כ הא דקתני בברייתא כדרך שאמרו באבידה כך אמרו בפקדון היינו בפקדון שהוא ש"ח וצריך לעשות שיטוח וניעור בשומר אבידה ובפקדון שהפקיד אצלו בחנם והיינו לשומרה מפשיעה וא"צ להרבות כ"כ בשיטוח וניעור רק לשומרה מהיזק שהוא פשיעה ולרב יוסף דסובר דשומר אבידה הוי ש"ש א"כ מחויב בשיטוח וניעור יתירתא לשומרה מכל הפסד אפי' דלא שכיח א"כ הא דקתני בברייתא כדרך שאמרו באבידה כך אמרו בפקדון היינו בפקדון ששומרו בשכר דמחויב ג"כ בשיטוח וניעור יתירתא אבל בפקדון שהוא שומרו בחנם והלכו בעליהם למדה"י לא צריך למעבד שיטוח וניעור רק להצילו מהפסד דשכיח שאם לא ישטחנה שכיח שיבא לידי הפסד גדול אבל אם לא שכיח שיבא לידי הפסד גדול אם לא ישטחנה אינו מחויב לשוטחה ולנערה. והמחבר דפסק (בסי' רס"ז) דשומר אבידה צריך לשוטחה ולנערה היינו שמחויב בשיטוח וניעור יתירתא ולהצילו מכל הפסד אפי' מן הפסד דלא שכיח כ"כ משום דהמחבר פוסק כר"י דשומר אבידה הוה ש"ש ובפקדון פוסק (בסי' רצ"ב) הפקיד אצלו כסות מנערה בענין שנתבאר (בסי' רס"ז) כוונתו ג"כ כן דאם הוא ש"ש דינו ממש כמו שומר אבידה דמחויב בשיטוח וניעור יתירתא וכתב עוד המחבר בד"א בפקדון שהלכו בעליו למדה"י אבל אם היה עמו באותו הארץ ה"ז לא יגע בו אעפ"י שיאבד והיינו דאף כשהוא ש"ש ג"כ הדין כן דאם המפקיד הוא באותה מדינה אמרינן דלא קיבל עליו השומר נטירותא יתירתא ורק דאם אין המפקיד כאן מחויב הנפקד בנטירותא יתירתא אבל בש"ח י"ל דלא מחויב הש"ח בשיטוח יתירתא. ועי' במלמ"ל פ"י מהל' שכירות ה"א דחולק על המוהרש"ך וס"ל דגם במלוה על המשכון דהוי ש"ש מחויב בנטירותא יתירתא כמו כל ש"ש דעלמא ועיין שו"ת ח"ס חחו"מ (סי' ט"ז) מ"ש בזה

אולם יש לומר דכ"ז הוא בהלכו בעליו למדה"י מדעת דאז הוי כעין אבידה מדעת וא"צ ש"ח לשמור נטירותא יתירתא אבל באם הלכו בעליו למדה"י באונס א"כ לא מצינן לומר דהוי כעין אבידה מדעת וא"כ י"ל דתו הוי כמו אבידה ממש ומיקרי תו שומר אבידה ואם נימא דשומר אבידה הוא כש"ש א"כ זה הנפקד מיקרי ג"כ שיש ממש ואמרי' ביה העוסק במצוה פטור מן המצוה ומחויב ג"כ תו בשמירתה יתירתא כמו ש"ש ממש וחייב בגניבה ואבידה. והוא דין חדש לכאורה שלא נזכר כלל במפרשים וש"ע

אולם אכתי י"ל בזה ולומר דהואיל דמעיקרא בשעת קבלת השמירה הוי ש"ח וא"כ במאי נעשה ש"ש אח"כ להתחייב בגניבה ואבידה ע"י מה שנעשה הפקדון כמו אבידה הלא שומר אבידה בודאי דלא נעשה אז כי לא משך וכמו שהבאתי לעיל דברי הקצה"ח דבשומר אבידה כ"ע מודים דבעינן שיעשה המוצא משיכה ומשיכה ראשונה שעשה בשעת, קבלת השמירה היה רק משיכת ש"ח להתחייב בפשיעה אבל לא בגניבה ואבידה וא"כ לא מיקרי כלל שומר אבידה להתחייב בגניבה ואבידה ואולי משום האי סברא ליתא לדין זה ומש"ה לא הובא דין זה להלכה כן וי"ל בזה

ולכאורה י"ל בזה על הדרך שכתבתי לעיל דהאי דינא אם בשומר אבידה בעינן דוקא שיעשה המוציא משיכה תליא בהני שני לשונות של הש"ס כאן אליבא דר"י דלל"ק הוה ש"ש משום פרוטה דר"י וא"כ אמרינן דהוי ממש כמו שאר שומרים דבעינן שימשכו ורק דשומר אבידה הוי שומר בשכר משום פרוטה דר"י וללישנא בתרא משום דרחמנא שעבדיה בע"כ לא בעינן שיעשה משיכה. וא"כ באם הלכו בעליהם של הפקדון למדה"י באונס אם הש"ח נעשה ש"ש כמו שומר אבידה הואיל דלא משכה עתה לשם שמירת ש"ש דללישנא קמא לא נעשה ש"ש הואיל דבעינן דוקא שיעשה משיכה וזה לא שייך הכא וללישנא בתרא משום דרחמנא שעבדיה בע"כ א"כ אפי' כי לא משך ג"כ נעשה ש"ש בנידון דידן ולדידן דפסקינן כל"ק אליבא דר"י משום פרוטה דר"י וא"כ בעינן דוקא שהשומר אבידה יעשה משיכה ומש"ה בנידון דידן המפקיד בחנם שהלך למדה"י באונס ג"כ לא נעשה זה הנפקד ש"ש משום פרוטה דר"י ודוק

(ג) ומעתה עפ"י האמור נבוא להאי דינא דאיפלגו הש"כ והנתה"מ בדין שנים שהשלישו חפץ אצל שליש שכ' הש"כ דהוי ש"ש משום שמחויב בשיטוח וניעור משום דאין שום אחד מהשנים שהשלישו יכולין לשוטחה ולנערה ונעשה ש"ש משום פרוטה דר"י והנתה"מ חולק עליו בזה משום דמחויב בשיטוח וניעור כדי לפטור מתשלומין דאל"כ הוה פושע ולפי מה שכתבתי י"ל דנהי דגם ש"ח מחויב בשיטוח וניעור היינו כמו ש"ח דעלמא דמחויב בפשיעה וה"ה בשיטוח וניעור הדומה לפשיעה אבל בשיטוח וניעור יתירתא כמו ש"ש לא מחויב וא"כ שפיר קאמר הש"כ דהואיל דהשנים שהשלישו החפץ אינם יכולין לשוטחה ולנערה כהוגן בכל עת ולשמור החפץ מכל הפסד