אמרי הצבי א רעג

בתרא ואיכא דאמרי דהכא סבר דאף ר"י לא חש להך פרוטה כי בעבור הפרוטה לא נעשה כש"ש והך סוגיא דאין בין המודר דמסיק כ"ע אית ליה פרוטה דר"י אזלא אליבא דלישנא קמא וא"כ לפי האמת דהיינו לישנא בתרא דאף ר"י לא חש להך פרוטה בע"כ מוכרחין אנו לחלק כמו שחילק הר"י כו' ע"ש מ"ש בזה הנה המהרש"ל ז"ל העיר קצת בזה מדוע לא נקטינן כלישנא בתרא אולם כל הראשונים לבד הבה"ג ז"ל נקטו רק לישנא קמא ולכאורה י"ל בזה

ועוד י"ל דמאי איכא בין לישנא קמא דרב יוסף משום פרוטה דר"י ללישנא בתרא דר"י משום דרחמנא שעבדיה בע"כ ולכאורה י"ל לסברת המוהרש"ל הנ"ל איכא נ"מ לענין מודר הנאה אלא דא"כ הו"ל למיפסק כלישנא בתרא וא"כ היל"ל דשרי במודר הנאה להחזיר לו אבידה ולכאורה י"ל הואיל דסתמא דש"ס דנדרים שם נקיט ללישנא דפרוטה דר"י אלמא דהאי טעמא עיקר וכן בכמ"ד בש"ס נקיט הש"ס להאי לישנא דפרוטה דר"י. אלא דאכתי י"ל דהא בנדרים פסקינן דמותר להחזיר לו אבידה וכבר כתבו הטעם הואיל דלא היה דעתו של המודר לאסור זה ועיין בר"ן שם בנדרים (דף ל"ג ע"ב) וא"כ אין נ"מ כלל בין לישנא קמא דר"י ובין לישנא בתרא דר"י ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד בזה עפ"י מ"ש לעיל בפירקין [או"ג אוק"ג] דאף לשיטת התוס' והרא"ש דבשומרים לא בעינן משיכה ורק משעה שנסתלקו הבעלים הרי הוא ברשות השומר ואם פשע או שנגנב ונאבד חייב השומר לשלם אפ"ה בשומר אבידה בודאי לא נתחייב השומר אבידה בפשיעה לרבה או בגניבה ואבידה לר"י עד שיעשה בו משיכה או הגבהה דבראיה לבד לא קמו לה ברשותיה להתחייב דבמאי נתחייב הואיל דלא שייך לומר דנסתלקו הבעלים ממנו וכן מצאתי בקצוה"ח (סי' רצ"א סק"ד) שכתב שם כן. וכעת נלע"ד דנוכל לומר דזה תליא בהני ב' לישני אליבא דר"י והוא דללישנא קמא דסובר ר"י דשומר אבידה הוי ש"ש משום פרוטה דר"י א"כ הרי הוא כמו כל שומר דעלמא שקיבל שמירה דאמרינן דבעינן שיעשה בו משיכה גמורה ולשיטת התוס' והרא"ש דסוברים דבשומרים לא בעינן משיכה ורק משקיבלו שמירה הרי הם נעשים שומרים מ"מ זה דוקא בשומרים שקיבלו שמירה אבל בשומר אבידה בודאי בעינן שיעשה משיכה גמורה או שאר קנין המועיל וכ"ז הוא ללישנא קמא דר"י דשומר אבידה הוי ש"ש משום דלא קא בעי למיתב ריפתא לעניא והוי ש"ש גמור אבל ללישנא בתרא דר"י דהוי ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ א"כ לא דמי לשאר שומרים דעלמא ולא בעינן כלל שיעשה השומר משיכה כלל ורק הואיל דרחמנא שעבדיה בע"כ א"כ אפי' כי לא עשה שום קנין כלל ג"כ נעשה שומר אבידה ולא בעינן כלל שיעשה בו משיכה

וכן נמי איכא נ"מ בין הני תרי לישני דהש"ס כאן בהאי דינא שכתב הקצה"ח עוד שם דאם היה זהב מחופה בכסף ולא ידע שזהב בתוכו דגבי שומרים דעלמא לא מחייב השומר כי פשע בה ורק אם אזקתיה חייב משום מאי הוי לך גביה דאזקתיה וכתב הקצה"ח שם דיש לספק אם שומר אבידה מחייב בכה"ג על כל שווי החפץ היכי דפשע משום די"ל דדוקא גבי שומר דעלמא דתליא בקבלת השמירה וזה לא קיבל שמירה על עצמו רק על של כסף ולא על של זהב אבל שומר אבידה דהתורה רמי עליו לשומרו א"כ י"ל דאפי' בכה"ג ג"כ מחייב שומר אבידה אם פשע לשלם כל שווי האבידה אפי' כי לא ידע ומסיק הקצה"ח דלא מחייב יותר משאר שומרים הואיל דשומר אבידה בעי שיעשה משיכה לכ"ע ואפי' לתוס' ורא"ש דסברי דשאר שומר לא בעינן משיכה רק בנסתלקו הבעלים משמירתן סגי אבל הכא בשומר אבידה בודאי בעינן שיעשה משיכה והכא בזהב מחופה בכסף א"כ לא מהני ביה משיכה בכה"ג הואיל דלא ידע ולא כוון במשיכתו זאת לשמור של זהב עיי"ש בקצה"ח

אולם לפי האמור תליא זה ג"כ בהני ב' לישני דללישנא קמא דר"י דהוי ש"ש משום דלא קא בעי למיתב ריפתא לעניא א"כ הרי הוא כמו שאר שומרים דעלמא ובעינן משיכה גמורה לשיטת הרמב"ם ואפי' לשיטת התוס' והרא"ש דשאר שומרים דעלמא לא בעינן משיכה גמורה אבל שומר אבידה בודאי בעי משיכה וא"כ בכה"ג דלא ידע בו שהוא של זהב לכ"ע לא נעשה שומר על של זהב ומשום דשומר אבידה לא עדיף משאר ש"ש ורק דשאר ש"ש מקבל שכרו שקצוב לו ושומר אבידה מקבל שכרו דלא בעי למיתב ליה ריפתא לעניא אבל ללישנא בתרא דר"י דהוי ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ וא"כ לא תליא כלל בדעתו ובכוונתו ולעולם נעשה ש"ש על כל דמי שיווי האבידה ואפי' כי לא ידע דמי שיווי ותיכף משעת ראיה נעשה ש"ש עליה ולא בעינן כלל שיעשה משיכה. והא דבספק הינוח לא יטול והלא ללישנא בתרא דר"י אמרינן דתיכף משעת ראיה נעשה שומר עליה י"ל דהתם היינו טעמא הואיל דהוי ספק הינוח וא"כ יוכל בעל האבידה לבוא לידי הפסד ומש"ה אמרו רבנן דלא יטול וא"כ לא נתחייב כלל בשמירתה דאינו מחויב להיות שם אצל האבידה ולהיות יושב ומשמר דהתורה אמרה ואספתו אל תוך ביתך ולא שיהיה מחויב להיות יושב שם ומשמר כנלע"ד לפרש הנ"מ בין הני תרי לישני אליבא דר"י

(ב) אולם אכתי י"ל לפי"ז מהא דקאמר הש"ס בב"מ (דף כ"ו ע"ב) ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול כו' המתין לה עד שנתייאשו הבעלים ונטל אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד ועיין ברש"י ד"ה המתין ואם נימא כלישנא בתרא אליבא דר"י דשומר אבידה הוי ש"ש משום דרחמנא שעבדיה בע"כ א"כ הלא אף כי לא. נטלה ג"כ נעשה עליה שומר אבידה ומחייב כמו שומר אבידה גמור דהא תיכף כשראה האבדה נעשה עליה שומר אבידה אפי' כי לא משכה וליחייב בכולן ולכאורה י"ל בזה

[אח"ז הראיתי זה לאאמו"ר הרב הג' שיחיה ואמר ליישב קושיא זו עפ"י דברי הרמב"ן במלחמות שם בב"מ שכתב ליישב קושית התוס' והבעה"מ שם במאי דקאמר הש"ס ואע"ג דאהדרי' לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה דאמאי יהיה עובר על לא תגזול הא הו"ל נל"ע ותירצו בזה והרמב"ן מתרץ בשם הגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואבידה היא נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא כו' וזו כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ולא ע"מ להושיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש אי אפשר לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נוטלה הרי הוא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן עכ"ל הרמב"ן ז"ל וא"כ חזינן שכתב הרמב"ן ז"ל דדוקא בנטלה להחזירה הוא דנעשה שומר וידו כיד הבעלים אז דלא מהני יאוש אבל היכי דנטלה. ע"מ לגוזלה הרי הוא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש עכ"ד. ולע"ד מלבד אשר בעה"מ והתוס' הנ"ל לא סברי כסברת הרמב"ן הנ"ל שהרי לא תירצו כן ועוד שהרי הקצה"ח (בסי' רנ"ט סק"א) הביא דברי הרמב"ן הנ"ל והקשה כמה קושיות וכתב שם וז"ל ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכא דלא אתי חצירו וזכתה לו כו' אלא דכתבו להא שידו כיד הבעלים ושומר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו כיון דהשומר אינו מיאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד בעלים א"כ יאוש דהבעלים לא מהני אבל היכא שמונת בחצירו בענין דחצירו לא קנו לו וכמ"ש הרמ"א (בסי' רס"ח) מהני יאוש שפיר. ועיין עוד שם בקצה"ח מ"ש עוד שם בזה גם בנתה"מ שם אסבר לדברי הרמב"ן דכמו דגזילה מיקרי אינה ברשותו כמו כן אבידה אמנם דוקא אם מונחת במקום שאינה משתמר דהוי כהפקר אבל אם האבידה מונח במקום המשתמר לאו שם אבידה עלה ולא מהני בה יאוש ומש"ה כתב הרמב"ן באבידה כשנטלה ע"מ להחזירה כיון דהוא שומר של הבעלים לא מהני יאוש והוא מה"ט דכיון שמונח במקום המשתמר של הבעלים הרי לא יצא מרשותו עייש"ה. וא"כ לפ"ז שפיר קשה לפי סברתי הנ"ל דללישנא בתרא דר"י גם כי לא עשה משיכה בהאבידה ורק מיד כשראה אותה רחמנא שעבדיה בע"כ ונעשה שומר עליה וא"כ תו לא מהני יאוש בה הואיל דע"כ של הרואה אותה הוא משתמרת על ידו וא"כ שפיר קשה. ועוד אף אם נימא בפשיטות סברת הרמב"ן הנ"ל הלא לפע"ד לפמ"ש כאן ע"כ לישנא בתרא דר"י דאמר דרחמנא שעבדיה בע"כ משמע כדברי דמיד