אמרי הצבי א רעב

המסירה שלא כדין דהא אין רשאי למסור לשומר אחר אבל במסרו לברזיליה הרי בשעת קבלת השמירה לא נתחייב כלל בזה אם ימסרנה לברזיליה והבעלים לעולם פטורין ומיירי בנזקי שן ורגל דסגי להו בשמירה פחותה וא"כ הרי הבעלים פטורים דהא מסרוה לשומר לשמור ואע"ג דמסירה לשומר לשמור לא מיחשב שמירה מעולה אבל עכ"פ שמירה פחותה מיחשב ובמועד כגון נזקי שן ורגל סגי להו בשמירה פחותה

והא דכתב הרמב"ם שם בה"ד דאם השומרים שמרו שמירה מעולה דפטורים השומרים מיירי בנזקי קרן וכמ"ש ה"ה וז"ל ומ"ש והבעלים חייבין כששמרוה שמירה מעולה הוא בנזק קרן בלבד רוצה לומר בדברים שהוא תמה להם שבהן הבעלים חייבין אפילו בשמירה מעולה כמו שיתבאר פ"ז אבל בנזק שן ורגל אפילו הבעלים פטורין כו' עיי"ש ולכאורה דברי ה"ה אין להם. ביאור כלל וכלל דהא גם בנזקי קרן תמה מהני שמירה מעולה וכאשר חמה עליו הלח"מ עיי"ש אבל לפי סברא הנ"ל דבריו הקדושים מתבארים כמין חומר דה"פ דמה שמוסרים הבעלים בהמתן לשומר לשמור זה הוא רק שמירה פחותה אף שהשומר שמרה שמירה מעולה מ"מ מיקרי לגבי חיובא דהבעלים מה שחייבין הבעלים לשמור בהמתן מיקרי זה שמירה פחותה לגבייהו. וז"ש ה"ה וז"ל ומ"ש והבעלים חייבים כששמרוה שמירה מעולה הוא בנזקי קרן בלבד כו' עכ"ל ה"פ דהבעלים חייבין לשלם אף כששמרוה השומר שמירה מעולה הוא בנזקי קרן והטעם הואיל דנהי דשמר השומר שמירה מעולה מ"מ לגבי שמירת הבעלים דהיינו מה שחייבין הבעלים בעצמן לשמור שורן מיקרי זה רק שמירה פחותה ולא שמירה מעולה וז"ש ה"ה בסוף דבריו רוצה לומר בדברים שהוא תמה להם שבהם הבעלים חייבין אפילו בשמירה מעולה כמו שיתבאר בפ"ז ה"פ שבהן חייבין הבעלים אפילו כששמר השומר שמירה מעולה ג"כ ומן הטעם שכתבתי דשמירת השומר שמירה מעולה לא נחשב לגבי חיובא דהבעלים רק שמירה פחותה ובנזקי קרן לא סגי בשמירה פחותה וכמו שיתבאר פ"ז ששם פסק הרמב"ם ז"ל כר"י דתם בעי שמירה מעולה ומועד סגי ליה בשמירה פחותה וא"כ בנזקי קרן בעינן שמירה מעולה. ומ"ש ה"ה עוד אבל בנזקי שן ורגל אפילו הבעלים פטורין וזהו דין הכונס שבראש הפרק וחילוק זה מבואר בגמ' עכ"ל וכתב עליו הלח"מ משמע דרצה לחלק בין קרן לשן ורגל וכמו שחלקו בריש הכונס אפילו תימא ר"מ שאני שן ורגל דהתורה מעוטה בשמירתן כלומר דאע"ג דר"מ אית ליה גבי מועד דלא סגי בשמירה פחותה אלא מעולה היינו גבי קרן מועד אבל שן ורגל דמועדין מתחלתן סגי בשעירה פחותה ומדכתב ה"ה ז"ל אבל בנזקי שן ורגל וגם כתב שחילוק זה מבואר בגמ' ר"פ הכונס משמע שר"ל חילוק זה והוא תימא דהא נתבאר דלא קיי"ל כר"מ ורבינו פסק כר"י בפ"ז ואפילו מועד דקרן סגי ליה בשמירה פחותה וא"כ איך כתב דברים כאלה לדעת רבינו ז"ל עכ"ל הלח"מ. ולע"ד דלפי מה שכתבתי בכוונת ה"ה במה שחילק בין נזקי קרן לנזקי ורגל דהיכא דסגי ליה בשמירה פחותה אם מסרוה בעלים לשומר נכנס הרועה תחתיו דבעלים לגמרי והבעלים פטורים לגמרי א"כ גם בכאן כוונת ה"ה ז"ל הוא על הא דקתני במתני' דריש פרקין מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ובגמ' פריך אמרי תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל בהמה תנינא חדא זימנא כו' ומשמע דהבעלים פטורים לגמרי והיינו הואיל דהתם מיירי בנזקי שן ורגל דמועדין מתחלתן וסגי להו בשמירה פחותה ומיפטרי בעלים לגמרי כנלע"ד בכוונת דברי הרמב"ם בנוסחא הראשונה ובפי' ה"ה ומיושבים כל הקושיות שהקשה הלח"מ על ה"ה ודוק

וא"כ הוה הפי' בדברי הרמב"ם בפ"ד ה"ד במ"ש אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבין דמכ"ש אם שמרוה השומר שמירה פחותה דפשיטא דהבעלים חייבין אם הוא בנזקי קרן וקאי והבעלים חייבין גם על הרישא כשלא שמרוה כלל אם אין להשומר לשלם ג"כ החיוב מוטל על הבעלים ורק החילוק בין אם שמרוה השומר שמירה פחותה לבין אם שמר שמירה מעולה דכששמר שמירה פחותה אז החיוב על השומר וגם על הבעלים ונוכל לומר דעיקר צריך לגבות מן השומר ורק כשלא יוכל לגבות מן השומר אז גובה מן הבעלים ואכתי צ"ע בזה דאפשר דבחיוב שניהם שוה וכששמר השומר שמירה מעולה דאז השומר פטור ורק הבעלים לבדן חייבין וכ"ז הוא בנזקי קרן דבעי שמירה מעולה אבל בנזקי שן ורגל דסגי בשמירה פחותה אז ליכא שום חיוב עוד על הבעלים כשמסרו לשומר וכמ"ש רבינו הרמב"ם ז"ל שם (בפ"ד הי"א) שהבאתי לעיל וכמו שפירשתי דבריו

ומעתה צדקו דברי הסמ"ג ג"כ שפסק ג"כ דהשומרין פטורין והבעלים חייבין והיינו ג"כ בנזקי קרן וכסברת ה"ה בדברי הרמב"ם הנ"ל ולפי"ז מובן שפיר פסקו של המחבר (בסי' שצ"ו ס"ח) דפוסק דבנזקי קרן כששמרוה שומרים שמירה מעולה דהשומר פטור והבעלים חייבין ודוק

והנה ראיתי להמרש"ל ז"ל ביש"ש בפרקין (סי' ח') שהאריך בביאור ענין זה והביאותיו קצת לעיל ובסוף דבריו הביא דברי ה"ה בפ"ד מנזקי ממון הי"א על מ"ש הרמב"ם שם שיכול הניזק לגבות הזיקו מן השומר הראשון והראב"ד השיג עליו וכתב ה"ה וז"ל אין כאן מקום להשגה כלל כי הדברים מבוארים בגמ' שם עכ"ל. וכתב היש"ש ותימא לי כי אחר זה חפשנו ולא מצאנוהו בסוגיא דהכונס כלל אם משתלם מן הראשון או מן השני וכן הביא הטור השגת הראב"ד כו' עכ"ל ולא זכיתי להבין דברי קדשו של המוהרש"ל ז"ל דבהדיא מבואר כן בסוגיין בהא דפריך הש"ס אמרי תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל הבהמה תנינא חדא זימנא מסרו לש"ח כו' כולן נכנסו תחת הבעלים אלא תחתיו דשומר ושומר קמא איפטר ליה לגמרי כו' א"ל רבא מאי מסרו לרועה לברזיליה כו' וא"כ מבואר דדוקא לברזיליה הוא דאיפטר שומר קמא לגמרי אבל כשמסרה לרועה אחר שאינו ברזיליה לא איפטר ליה שומר קמא לגמרי ורק חיובא רמי על השומר קמא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהדיא וא"כ כמו שביארתי לעיל דברי הרמב"ם צדקו מאד דברי ה"ה כי כן מפורש בהדיא בפרקין והבן בזה

(ד) עוד באופן אחר נלע"ד לומר בדברי הסמ"ג ז"ל כי הסמ"ג ז"ל סובר דהבעלים לעולם חייבין והיינו דנהי דאמרינן דמסרו לשומר נכנסו תחת הבעלים היינו דאיכא חיובא על השומר ג"כ אבל גם מהבעלים לא פקע החיוב מינייהו לעולם וסתם וכתב והבעלים חייבין והיינו אע"ג דהשומרים שמרוה שמירה מעולה ופטורין השומרים אבל הבעלים חייבין ומכ"ש היכא דהשומרים לא שמרוה שמירה מעולה ואין חילוק כלל בין נזקי קרן לנזקי שן ורגל ומש"ה א"ש הא דלא הביא דין זה היכא דהשומר מסר לשומר אחר והזיק דיכול הניזק לגבות נזקו מהשומר הראשון כי הוא מילתא דפשיטא דהשתא מהבעלים יכול לגבות מכ"ש מן השומר הראשון שעשה שלא כדין שמסרו לשומר אחר שיכול הניזק לגבות נזקו מן השומר הראשון וי"ל בזה

[ה] (א) בגמ' איתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח דמי כו' מאי הנאה קא מטי ליה ר"י אמר כש"ש דמי בהאי הנאה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא הוי כש"ש איכא דמפרש הכי ר"י אמר כש"ש דעי כיון דרחמנא שעבדי' בע"כ הלכך כש"ש דמי. והנה הרי"ף והרמב"ם ור"ח וה"ג פסקו כר"י דש"ש הוה ותוס' ורא"ש וסמ"ג עשין ע"ד פסקו כרבה וכבר האריכו בזה הראשונים ועיין בתוס' כאן ד"ה בההיא ובש"ע (סי' רס"ז) פוסק המחבר כשיטת הרי"ף והרמב"ם כר"י והרמ"א פוסק כרבה ומסיים להלכה דהוי ספיקא דדינא והאריכו בזה גדולי הראשונים ז"ל בכמ"ד בש"ס

והנה לכאורה י"ל דהנה הרי"ף והרמב"ם בפי"ג מהל' אבידה ה"י דפסקו כרב יוסף נקטו הטעם דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י והעוסק במצוה פטור ממצוה וכן הרא"ש וסמ"ג אף דפסקו להלכה כרבה מ"מ כשכתבו הטעם דר"י סבר דהוא ש"ש נקטו הטעם משום פרוטה דר"י דלא קא בעי למיתביה ריפתא לעניא ועוסק במצוה פטור ממצוה והוא כלישנא קמא דהש"ס אליבא דר"י ורק הבה"ג בסוגיא בב"ק כשהביא פלוגתא דרבה ור"י כתב וז"ל ר"י אמר כש"ש ע"כ שעבדיה רחמנא והלכתא כר"י עכ"ל ונקיט כלישנא בתרא אליבא דר"י דבכל דוכתא נקטינן כלישנא בתרא ולכאורה י"ל על כל הראשונים ז"ל הנ"ל דנקטו הטעם אליבא דר"י משום דלא בעי למיתביה ריפתא לעניא והוי ש"ש ולמה שבקו להאי כללא דבכל דוכתא נקטינן כלישנא בתרא

ועיין ביש"ש כאן (סי' ט') כשהביאו ראיה מפרק אין בין המודר כר"י כתב עלה וז"ל ואני תמה על ראיית הגאונים דהא בכל התלמוד רגילין אנו לפסוק כאיכא דאמרי דהוא לישנא