אמרי הצבי א רעא

שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור והבעלים חייבין אפילו המית את האדם ואם ש"ש הוא כו' עכ"ל התשובה והגיעני בשאלה ספר שו"ת הרמב"ם ז"ל ראיתי (בסי' מ"ז) שכ' תשובה הנ"ל. וכ' הלח"מ עלה דאפילו להך נוסחא איכא למידק דאמאי בשמירה פחותה הבעלים חייבין הא רבינו ז"ל פסק בפ"ז דמועד סגי ליה בשמירה פחותה ולכך נראה דרבינו ז"ל איירי בקרן תמה דאפילו רבי יהודה מודה דבעי שמירה מעולה כמ"ש ה"ה לפי נוסחא דידן כו' עייש"ה. ועיין בטוח"מ (סי' שצ"ו) ובב"י ובש"ע (ס"ח) מסרה לאחד מארבעה שומרים כו' ואם לא שמרוה כלל ויצאה והזיקה נכנסו תחת הבעלים וחייבין לשלם תם ח"נ ומועד נ"ש והבעלים פטורין כו' ואם שמרוה כראוי שמירה מעולה השומרים פטורים והבעלים חייבין בנזק קרן בלבד שהיא תמה אבל בנזק שן ורגל גם הבעלים פטורים כו' עיי"ש ובסמ"ע (ס"ק ח"י) תמה על המחבר דנקיט דינא כפי הנכתב בגירסא שלפנינו ברמב"ם והלא הרמב"ם עצמו בתשובה כ' שט"ס יש ואם שמרוה השומר שמירה מעולה דפטור השומר גם הבעלים פטורין ורק אם ש"ח שמר שמירה פחותה דפטור השומר אז הוא דהבעלים חייבין והב"י עצמו הביא דברי הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל ועיין בסמ"ע שמסיק להלכה כמו שהשיב הרמב"ם ז"ל לחכמי לוניל והניח דברי המחבר בצ"ע עייש"ה

והנלע"ד ליישב דברי הרמב"ם ז"ל בשני ההלכות הנ"ל ומקודם אפרש מ"ש (בהל' י"א) דבשומר שמסר לשומר דיכול הניזק לגבות משומר הראשון משום דא"ל למה לא שמרת בעצמך ה"ה דיכול לגבות מן השומר השני ורק הרבותא הוא דיכול לגבות מן השומר הראשון אם ירצה וכמ"ש הראב"ד ז"ל בעצמו ומה שהקשה הראב"ד דא"כ גם מהבעלים יהיה יכול לגבות נלע"ד די"ל דמהבעלים לא יכול לגבות והטעם בזה דהואיל דהבעלים רשאים למסור בהמתם לשומר א"כ הרי אין על הבעלים שום סברא לחייבם דהא מסרם לבן דעת והתורה התירה שיוכלו הבעלים ליתן בהמתם לשומר לשומרם ומש"ה בכה"ג שמסרם לבן דעת הרי הבעלים פטורים ורק השומר הראשון שלא היה רשאי למסור לשומר וא"כ הרי היה עליו מקודם חיוב שמירה לשמור הבהמה שלא תזיק לאחרים ולא פקע ממנו החיוב הזה במה שמסרה לשומר אחר כיון שהיה שלא כדין דהא לא היה רשאי למסור לשומר אחר וזה שדקדק הרמב"ם ז"ל בלשונו הטהור וכתב מסר השומר לשומר אחר השומר ראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב ולכאורה אינו מובן הלשון שכ' שהשומר שמסר לשומר חייב דהאי לישנא שייך על הוזקה גוף הבהמה ולענין לשלם לבעלים עבור הבהמה אבל לא לענין אם הזיקה לאחרים

אבל לפי האמור א"ש דכוונת הרמב"ם ז"ל בזה הוא דהואיל דשומר שמסר לשומר חייב משום שאינו רשאי למסרו לשומר אחר דהא שומר שמסר לשומר חייב א"כ גם לענין אם הזיקה לאחרים חייב השומר הראשון לשלם שהרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה וכוונתו דהואיל שאתה שומר וקבלת על עצמך לשמור הרי חובה עליך לשמור בעצמך ואם הבהמה תזיק קבלת עליך לשלם וא"כ לא נפקע ממך חוב זה במה שמסרת לשומר אחר ומש"ה אתה מחויב לשלם לי אבל אם מסרו לברזיליה שהרי מותר למסריה לברזיליה דהוה כאלו התנה בפירוש שיהיה יכול למסור לברזיליה א"כ הרי לא קיבל על עצמו חיוב כלל אם ימסרנו לברזיליה ואז פטור השומר ומדויק היטב דברי הרמב"ם ז"ל בזה בסידורו ובלשונו הטהור

וראיתי ביש"ש בפרקין (סי' ח') שכתב ג"כ להאי סברא בדברי הרמב"ם ז"ל עייש"ה בדבריו

ומ"ש הרמב"ם שם בה"ד דהשומר פטור והבעלים חייבין התם מיירי בששמרו השומר שמירה פחותה ופטור השומר משום דהוא ש"ח וע"ז כתב הרמב"ם דהבעלים חייבין וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בתשובה לחכמי לוניל והיינו הואיל דהבעלים מוטל עליהם לשמור שמירה מעולה וכשהשומר פטור אם לא שמרו שמירה מעולה משום שהוא ש"ח אז הוא דחייבין הבעלים לשלם ומיירי שם בנזקי קרן דבעינן שמירה מעולה דוקא וכמ"ש ה"ה אבל כאן בהי"א מיירי שהשומר הראשון הוא ש"ש דצריך לשמור שמירה מעולה דהבעלים לעולם פטורים הואיל דמסרוה לבן דעת לשמור ומותר לו לבעלים למסור השור לאחרים לשמור ופטורים הבעלים וכמ"ש ג"כ הלח"מ דסברת ה"ה בה"ד דמיירי בנזקי קרן צרכינן לומר גם לפי הגירסא השניה ברמב"ם וכמ"ש בתשובה וצדקו דברי הרמב"ם ז"ל בשני ההלכות הנ"ל ול"ק קושית הראב"ד

(ג) והנה זה התירוץ הוא דוקא לפי נוסחא השניה ברבינו הרמב"ם ז"ל וכמ"ש בתשובה דדוקא כי מסרו לש"ח דסגי ליה בשמירה פחותה אז הוא דהבעלים חייבין בנזקי בהמתן אבל אם מסרוה לש"ש דבעי שמירה מעולה אז לעולם הבעלים פטורין דאם שמר השומר שמירה מעולה אז גם השומר פטור וגם הבעלים פטורין דמאי הי"ל למעבד הרי מסרו לבן דעת לשמור ומותר לו לבעלים למסור בהמתם לשומר לשמור ואם הש"ש פשע ולא שמר שמירה מעולה אז השומר חייב לשלם אבל אין לניזק על הבעלים שום דין כלל אפילו אין לשומר לשלם. אולם לפי הנוסחא הראשונה כמו שכתוב לפנינו ברמב"ם אכתי תקשי כל הקושיא הנ"ל וע"ל בסופ"ד (דף מ"ה ע"ב) בשיטה מקובצת שם בד"ה ולענין פסק כתב שם הרב המאירי בשם גדולי הדורות סוברים דכששמרוה השומר שמירה מעולה דהשומרים פטורים והבעלים חייבין. וע"ש עוד שכתב בשם הר"מ מסרקסטה ז"ל הביא דברי הרמב"ם ז"ל והוא כנוסחא הראשונה דהיינו כמ"ש לפנינו ובש"מ הביא דברי התשובה שכתב הרמב"ם לחכמי לוניל עייש"ה אבל הרבה גדולי הפוסקים כתבו בדברי הרמב"ם כנוסחא שלפנינו. וגם המחבר (בסי' שצ"ו ס"ח) פוסק כן כנוסחא קמא ונהי דהב"י ובכ"מ הביא דברי הרמב"ם בתשובה וכנוסחא שניה מ"מ להלכה סתם כנוסחא הראשונה וכדברי ה"ה והוא דלעולם איכא חיוב על הבעלים אפילו כי מסרה לש"ש והשומר שמרה שמירה מעולה דאז השומר פטור והבעלים חייבין הגם כי חידוש גדול יש בזה על רבינו המחבר ז"ל במ"ש כנוסחא הראשונה וכמו שתמה בזה הסמ"ע אבל מ"מ המחבר כ"כ להלכה וצרכינן למשכונו נפשין לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל בנוסחא הראשונה כמו שכתוב לפנינו

והנה עתה זיכני ה' לקנות ספר סמ"ג [דפוס וויניציאה] ועיינתי בסמ"ג עשין (ס"ו ס"ז) וראיתי שכתוב שם וז"ל בפ"ד אומר שהמוסר בהמתו לש"ח או לנושא שכר והשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיק השומר חייב בד"א בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור ושאר השומרין חייבין אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרין פטורים והבעלים חייבין עכ"ל הזהב והרי חזינן דנם רבינו הסמ"ג פוסק כן דאף דהשומרים פטורין משום ששומרו שמירה מעולה אפ"ה הבעלים חייבין והוא כמ"ש הרמב"ם ז"ל בנוסחא שלפנינו וכמ"ש המחבר כאן בש"ע (סי' שצ"ו ס"ח) שהבאתי

והנה לכאורה י"ל כי הסמ"ג לא הביא כלל לדין הזה היכא שהשומר מסרה לשומר והזיק אם יכולין הניזקין לגבות מן השומר הראשון וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בכאן בפ"ד הי"א ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל וכפי הנוסחא הראשונה ויהיה מיושב ג"כ דברי הסמ"ג ז"ל והוא כי לעד"נ דנהי דהבעלים יכולין למסור שורן לשומר לשמור מ"מ בודאי דלא מיחשב זה לשמירה מעולה דהא בודאי הבעלים בעצמן כששומרים שורם הם משמרים יותר ממה ששומר השומר וא"כ בודאי דלא מיקרי תו שמירה מעולה רק שמירה פחותה והנה בנזקי שן ורגל דמועדין הם סגי להו בשמירה פחותה וא"כ הבעלים פטורים לגמרי אבל בנזקי קרן תמה דבעינן דוקא שמירה מעולה לא נפטרו הבעלים בזה שמסרוה לשומר לשמור וחייבין הבעלים לשלם. ומעתה נוכל לומר דגם אם פשעו ולא שמרוה ויצאה הבהמה והזיקה בנזקי קרן דבודאי השומרים חייבין לשלם מ"מ בודאי דלא נפקע החיוב תשלומין מן הבעלים וגם הבעלים מוטל עליהם החיוב תשלומין ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה ומכ"ש כי לית להו להשומרים לשלם דבודאי חייבין הבעלים לשלם ועפ"י סברא זו מיושב הכל והוא דמ"ש הרמב"ם כאן בפ"ד הי"א דשומר שמסר לשומר ויצאה הבהמה והזיקה דהניזק גובה מן השומר הראשון הוא כמש"ל בטעם הדבר דהואיל דלא היה רשאי למסור לשומר אחר א"כ אכתי מוטל עליו החיוב הראשון שנתחייב בשעת קבלת השמירה שאם הבהמה תזיק לאחרים יהיה חייב לשלם ולא נפקע ממנו החיוב הזה במה שמסרו לשומר אחר הואיל דהיה