אמרי הצבי א רסט

צריך לשלם לו הפחת ממה שהיה מקודם משום דאיכא על השומר שעבוד הגוף ושעבוד נכסי תיכף משעת קבלת השמירה אבל בגזלן דלא קיבל על עצמו להחזיר לו ורק דהתורה רמי חיובא עליו דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל ודרשינן כעין שגזל יחזיר ואמרינן דבכחשה כחשא דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצתן דלא מיקרי שינוי ואכתי מיקרי כעין שגזל א"כ ליכא שום חיוב יותר על הגזלן לשלם לו להנגזל דהרי התורה לא חייבה לשלם לו רק להחזיר הגזלה והרי מחזירה דבשלמא אם אינו מחזיר הגזילה כלל כגון שנאבדה ממנו או אם הכחישה כחשא דלא הדרא ובפירות שהרקיבו כולן דמיקרי שינוי ואינו מקיים כלל כאשר גזל אז איכא עליו חיוב תשלומין דהא התורה רמי עליו חיוב להחזיר הגזילה בעיני' וכשאינו מחזירה בעיני' ממונא בעי לשלומי אבל כל שמחזיר הגזילה עצמה בעיני' רק שעתה אין הגזילה שוה כמו שהיתה שוה בשעת הנזילה ולא נתהוה בהגזילה שינוי דהיינו שלא הרקיבו כולן א"כ הרי מקיים מצות השבה והשיב את הגזילה וליכא עליו תו שום חיוב תשלומין כנלע"ד להסביר סברת התוס' הנ"ל וזה נלע"ד בסברתם

והנה כל זה הוא בהרקיבו מקצתן ועדיין הפירות הם בעין ומותר להנות בהם וכן בהכחישה בהמה כחשא דהדרא דלא מיקרי שינוי והרי מותר ויכול להנות בהבהמה אבל אם נאסרה בהנאה אם נימא דהיזק שא"נ שמיה היזק א"כ מיקרי שינוי ממש ולא מקיים בזה והשיב את הגזלה ועיין בתוס' גיטין (דף נ"ג ע"ב) בד"ה גזלן מ"ש בזה

אולם אנן פסקינן להלכה דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומש"ה פסקינן דגזלן יכיל לומר הש"ל ומוהרש"ל כתב לחלק בין שומר לגזלן דבגזלן יכול לומר הש"ל אבל לא בשומר וע"ז שפיר השיג הש"כ דאין סברא כלל לומר דשומר ומזיק יגרע מגזלן כוונתו דהא אם נימא דבשומר לא יוכל לומר הש"ל וא"כ ע"כ הטעם הואיל דנתחייב בשעבודו ששיעבד עצמו להחזיר לו וכל שנאסר בהנאה לא מיקרי חזרה אעפ"י שהחפץ הוא בעין מ"מ אמרינן הואיל דאסור בהנאה לא מיקרי חזרה ומש"ה דעת המוהרש"ל דבשומר לא יכול לומר הש"ל א"כ לפ"ז גם בגזלן לא יהיה יכול לומר הש"ל הואיל דאסור בהנאה ולא מיקרי חזרה כלל ותו לא מקיים כלל והשיב את הגזילה. ולא דמי לפירות שהרקיבו מקצתן וכחשא הכחשה דהדרא דיכול הגזלן לומר הש"ל וכמ"ש התוס' כאן דשומר לא יכול לומר הש"ל בפירות שהרקיבו מקצתן הוא משום דשומר התחייב א"ע משעת קבלת השמירה ובעי לשלם הכל אבל גזלן לא התחייב א"ע לשלם ורק דצריך לקיים והשיב את הגזלה וכל דאיכא קצת השבה תו מקיים והשיב דהיינו כל זמן שלא נשתנה הדבר מכמו שהיה ומש"ה בהרקיבו מקצתן לא מיקרי שינוי ומקיים שפיר והשיב כאשר גזל אבל אם נאסר בהנאה ואם נימא דלא מיקרי השבה גבי שומר א"כ פשיטא דגם גבי גזלן לא מיקרי השבה הואיל דאינו שוה כלום ואם נימא דגבי גזלן מיקרי השבה אע"ג שאסור בהנאה הואיל דגוף הדבר לא נשתנה כלל אם כן גם גבי שומר מיקרי השבה מעליא ואדרבה גבי שומר פשיטא יותר דהוי השבה דהא עיקר החיוב הוא במה שהתחייב א"ע להחזיר הדבר ואם לא יחזיר ישלם וא"כ אף שנאסר בהנאה הי"ל לומר דיכול השומר לומר הש"ל דהא גבי גזלן יכול לומר הש"ל מכ"ש גבי שומר דיכול לומר הש"ל כנלע"ד בכוונת הש"כ ז"ל

(ב) ועפ"י האמור נוכל להבין דברי הסמ"ע (בסי' שנ"ד) וליישב קושית הקצה"ח שם דהנה (בסי' שנ"ד ס"נ) כ' המחבר היה שוה בשעת גניבה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם כשעת הגניבה וכ' הסמ"ע בסק"ז או שבר הכלי או אבדו סתם משום דקיי"ל סתם אבידה הו"ל כפשיעה אם לא שכתב בצדו שנשברה מאליו דהי"ל כאלו כתב דידוע דנאבד שלא בפשיעה עכ"ל ותמה הקצה"ח שם (בס"ק ב) ע"ד הסמ"ע הנ"ל שכתב דמיירי שאבדו בפשיעה דהא גזלן לא מתחייב בפשיעה דדוקא שומר שקיבל שמירה נתחייב בפשיעה אבל לא גזלן וכמ"ש התוס' בב"ק (נ"ו ע"ב) ד"ה פשיטא וז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור ע"ש וא"כ כיון דלא הוי שומר אינו מתחייב אלא על שעת הגזילה ואינו חייב כשעת איבודו מן העולם אלא בתברא או שתי' דמחייב מטעם מזיק ממש אבל על שעת הפשיעה אין הגזלן חייב כיון דאינו שומר והאריך עוד בזה עפ"י דברי הרא"ש דפרק מרובה וע"ש שמסיק להלכה דהא דכתב המחבר שברו או אבדו היינו אבדו בידים ממש ומש"ה משלם ארבעה אבל בנאבד ע"י פשיעה לא משלם רק שנים כשעת הגזילה ע"ש בקצה"ח

אבל לפמ"ש צדקו דברי הסמ"ע דשפיר הוה הדין דאם אבדו בפשיעה ג"כ משלם ארבעה כדהשתא והא דכתבו התוס' בב"ק כאן דגזלן אינו מתחייב בפשיעה היינו דוקא היכי דאכתי יכול לקיים והשיב את הגזלה כגון שהרקיבו מקצתן או בהכחישה כחשא דהדרא אבל בהרקיבו כולן שפיר חייב וא"כ הכא מיירי הסמ"ע שאבדו לגמרי בפשיעתו ובכה"ג דאינו מקיים כלל והשיב פשיטא דחייב לשלם בפשיעה וא"כ שפיר משלם ארבעה כדהשתא אע"ג שבשעת גזילה היה שוה שנים משום דאבדו בפשיעה ובכה"ג תו אמרינן דלא עדיף גזלן משומר ודוק היטב בזה

(ג) וראיתי בספר שער המשפט על (סי' שנ"ד סק"א) הביא דברי הסמ"ע הנ"ל וכתב וז"ל ויש מי שהשיגו עליו מדברי הרא"ש בפרק מרובה כו' וכ"כ התוס' בפרק הכונס (דף נ"ו) ד"ה פשיטא כו' ע"ש שהביא קושית הקצה"ח הנ"ל וכנראה כוונתו על הקצה"ח הנ"ל כי לא ראיתי מי שישיג על הסמ"ע עוד בזה

וכתב השער המשפט ליישב הקושיא בדרך מושכל וקצת מדבריו קיימתי מסברא דנפשאי עפ"י דברי הרמ"א (בסי' שמ"ח ס"ז) בהג"ה בראובן שראה ששמעון גנב חפץ מבית לוי ובא החפץ ליד ראובן וידע שאין לשמעון טענה עליו והחזירו ליד שמעון הגנב חייב ראובן לשלם ללוי משום דהי"ל להשיב אבידה לבעלים ע"ש ועיין ביו"ד (סי' שמ"ט ס"ג) בהג"ה היו אביו ואמו מזרקין עליו כלים מצוה לאחרים להצילן אם לא נגעו במטה כו' ואם הצילן חייב בשמירתן ואם החזירן לאביו ולאמו וחזרו וזרקם ונאסרו חייב המחזיר לשלם דהוי כזרקן למקום גדודי חיות וליסטים עכ"ל בשם המרדכי והוא ג"כ משום האי טעמא הנ"ל דהואיל דמוטל עליו להצילן משום השבת אבידה לבעלים ולשמרן יפה ועתה שהחזירן לאביו ולאמו הרי פשע בשמירה ומש"ה חייב לשלם וי"ל בזה ועיין בשער המשפט (סי' ס"ו ס"ק ל"ד) הביא דברי הרמ"א ביו"ד (סי' שמ"ט) הנ"ל ע"ש מ"ש בזה] והאריך בזה ומיישב שפיר קושיא הנ"ל על הסמ"ע מדברי התוס' דכאן דהא ה"נ אי מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה אמרינן דכשפשע לבסוף ונאבד מחמת הפשיעה משלם ארבעה דכל החיוב שנתחייב מעיקרא בשעת גניבה וגזילה דהא אז לא היה שוה אלא זוזא מ"מ הרי מוטל עליו לשומרו כמו שומר אבידה דעלמא ודומה ממש לראובן שידע שהחפץ שלקח משמעון הוא גנוב מלוי דאמרינן דאם החזירו לשמעון חייב לשלם ללוי משום דהי"ל להשיב אבדה לבעלים וה"נ הגזלן בעצמו יודע שהחפץ הוא של הנגזל ומיקרי ג"כ שומר אבדה והא שכתבו התוס' דגזלן לא מתחייב בפשיעה היינו דוקא בהיזק שאינו ניכר דשומר אבידה לא מתחייב בהיזק שאינו ניכר דדוקא שומר גמור חייב בהיזק שאינו ניכר הואיל דקיבל שמירה על עצמו אבל שומר אבדה דלא קיבל שמירה על עצמו לא מתחייב בהיזק שא"נ ומש"ה שפיר כתבו התוס' דגזלן לא מתחייב בפשיעה אבל שומר מתחייב בפשיעה וכ"ז בהיזק שא"נ אבל בהיזק ניכר שפיר מתחייב הגזלן בפשיעה כמו שומר אבידה דעלמא וצדקו דברי הסמ"ע ומיושב בזה קושיא הנ"ל מהרא"ש עיי"ש ודפח"ח

אולם לאחר העיון יש לעיין טובא בזה והוא דהנה הא דשומר אבידה דהוה ש"ח או ש"ש הוא דוקא היכא דעשה משיכה דהא לא עדיף משומר גמור שקיבל על עצמו לשמור ואפ"ה בעינן דוקא שיעשה משיכה בהחפץ ועיין בחו"מ (סי' רצ"א ס"ה) הביא המחבר שני דעות בזה ופסקינן דצריך לעשות משיכה דוקא וא"כ ה"נ גבי שומר אבידה בעינן דוקא שימשכנה לרשותו אבל אי לא"ה לא נעשה שומר כלל והכא הרי לא מכך הגלן עתה שיהיה נחשב שומר אבידה דמשיכה ראשונה היה על דעת לגוזלה ולא לשומרה. והא דפסקינן בח"מ (שמ"ח ס"ז) דראובן נעשה שומר אבידה משום דהי' שם משיכה ואף שלא התכוין להציל ג"כ נעשה שומר אבידה ומכ"ש בהא דיו"ד (סי' שמ"ט ס"ג) דבודאי נעשה שומר אבידה דהא היה