אמרי הצבי א רסח

יענש המשלח בדינא רבה. והנה גבי עונש הנחש מצינו דהש"י שאל תחלה לאדם המן העץ אשר צויתיך לבלתי אכל ממנו אכלת ואח"כ שאל לחוה ולא הענישם מיד ורק כשאמרה חוה הנחש השיאני ואכל מיד אמר הש"י לנחש כי עשית זאת ארור אתה כו' ואח"כ העניש להאשה ואח"כ להאדם ולמה לא העניש תיכף לאדם ואח"כ לחוה ואח"כ לנחש. אולם אם היה הש"י מעניש תחלה לאדם וחוה תו לא היה מעניש להנחש בעונש רבה רק בעונש זוטא והש"י רצה להעניש להנחש בעונש רבה יען כי הוא היה המסית וכשענש להנחש בדינא רבה תו לא היו חייבין אדם וחוה בעונש רבה רק בעונש זוטא וזה היה מחסדי הבוית"ש. וזה דקאמר הש"ס הרבה טענות היה לו לנחש לטעון כו' דברי הרב כו' והכוונה בזה דאם היה הקב"ה דן לאדם וחוה תחלה בעונש רבה היה לנחש רק עונש זוטא והקב"ה היה יכול לעשות כן והנחש לא טען זה ומפני מה לא טען הקב"ה עבורו משום דאין טוענין למסית. ומעתה שפיר נוכל לומר כשיטת הש"כ דבאמר ג"כ חייב בד"ש ורק דאיכא חילוק בין אם כבר החזיר זה שלקח המעות שלא כדין דאז איכא רק עונש זוטא וכן אם נענש העושה בידי שמים ליכא תו על המשלח רק עונש זוטא והפי' בש"ס דסנהדרין שם הוא כמו שכתבתי

(ג) והנה הש"כ הביא ראיה לדבריו הנ"ל דכל ששילם הפיקח ליכא חיובא כלל על המשלח אפילו לצי"ש מדברי הריטב"א דמס' קדושין (מ"ג) ועיינתי בריטב"א שם בד"ה שילת ביד פיקח כו' פי' והשולח פטור לגמרי ואפילו מד"ש כיון שכבר נשתלם הניזק מן הפיקח משא"כ בשוכר עדי שקר שפטור מדיני אדם וחייב בד"ש דלא אישתלם ניזק מנזקיה וכן אתה אומר בכל אותם שבריש פ' הכונס עכ"ל ומבואר בפי' כן כדברי הש"כ הנ"ל דכל שכבר אישתלם ניזק מן הפיקח תו ליכא כלל חיובא על המשלח

ועיין בתורי"ד שם בקידושין בד"ה שילח כו' ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו וניחייב המשלח פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאפטורי כיון דהוא פיקח נפ"מ דאי ליכא לאשתלומי מניה מפרע מן המשלח עכ"ל מבואר ג"כ דלפי המסקנא דשאני התם דאשלד"ע ועכ"פ לצי"ש חייב המשלח היינו דוקא היכא דלא שילם הפיקח אבל כל ששילם הפיקח ליכא שום חיובא כלל על המשלח ואפילו לצי"ש ג"כ פטור וכסברת הריטב"א הנ"ל

והנה ראיתי להמל"מ (פ"ב מהל' רוצח וש"נ ה"ב) וז"ל הריטב"א ז"ל בפ' האיש מקדש כתב דדוקא שוכר דעביד מעשה חייב בד"ש אבל בדיבורא לא מחייב ואפשר שלזה כוון רבינו במ"ש או ששלח עבדיו והרגוהו דדוקא עבדיו שהם שכורים ובזה ניחא האי דאמרינן בסנהדרין (כ"ט) דאין טוענין למסית וילפינן מנחש דאי טען לו הש"י הו"מ לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולפי פשטן של דברים קשה דמה היה מועיל לו טענה זו הא בד"ש דנו אותו א"ו דאף בד"ש היה פטור משום דלא הוי התם כי אם דיבורא בעלמא כו' עייש"ה

והנה המל"מ דייק לה מדברי הריטב"א במ"ש משא"כ בשוכר עדי שקר שפטור מד"א וחייב בד"ש משמע דוקא היכא דעביד מעשה ששכר אותם אבל בדיבורא לא מחייב. והנה לכאורה י"ל בזה דהא באמת בשוכר לא קא עביד מעשה בגוף ההיזק ורק שע"י שעושה מעשה ששוכר אותם נתהוה המעשה ואף דגם בשוכר משכחת לה שעדיין לא עשה המעשה כגון שהבטיח להם שכר ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מ"מ מיחשב זה מעשה וא"כ גבי שולח הבערה בודאי הי"ל לומר דמיחשב מעשה ואפ"ה כתב הריטב"א דכל ששילם הפיקח ליכא חיובא כלל על המשלח אפילו בד"ש וא"כ מנ"ל להמל"מ להוציא מדברי הריטב"א דדוקא שוכר חייב בד"ש אבל אמר לא דילמא ה"ה אמר ג"כ הדין כן. והא דנקיט הריטב"א הלשון שוכר הוא משום דברייתא כאן קתני שוכר והלא הש"כ הביא ראיה מן הריטב"א לשיטתו דאפילו אמר ג"כ חייב בד"ש ונהי דהמל"מ יסבור דאין ראיה מהריטב"א אבל מ"מ אינו מבואר מהריטב"א דדוקא שוכר אבל אמר לא

ולכאורה י"ל לפי מה דאיתא במדרש כי הנחש דחפה לחוה עד שנגעה בעץ הדעת והיא הוסיפה לומר לא תגעו בו ואמר לה כשם שלא מתה בנגיעה כך לא תמות באכילה ע"ש וא"כ נחשב זה ג"כ כמו מעשה דאע"ג דלא הוה מעשה בגוף הדבר הלא שוכר עדי שקר ג"כ לא עשה מעשה בגוף הדבר ואפ"ה מיחשב ליה כמעשה וה"ה דחיפה שתגע בעץ הדעת ג"כ דומה להתם שעי"ז חטאה באכילה וא"כ י"ל דתו אין ראיה כ"כ מש"ס דסנהדרין (כ"ע) לשיטת התוס' דוקא שוכר אבל אמר לא ודוק כי קצרתי

והנה לכאורה י"ל בזה לפי מה שהבאתי לעיל על (דף נ"א ע"א) [אוב"א] דברי המח"א דבפועל אמרינן יש שליחות לעכו"ם והבאתי שם דגם בשליח לד"ע ג"כ אמרינן להאי סברא וא"כ הי"ל לומר דבשוכר יהיה חייב גם בד"א

מיהו לפי האמת קשה לומר סברא זו גם לענין שלד"ע ובמק"א הארכתי קצת בזה אבל כל זה לענין חיוב בדיני אדם אבל לענין חיוב בד"ש שפיר יש לומר סברא זו וא"כ יש להסביר סברת התוס' שכתבו דדוקא בשוכר דחייב בד"ש אבל לא באמר והוא משום האי טעמא דבשוכר אמרינן ישלד"ע עכ"פ לענין חיוב בד"ש משום דהוי כמו פועל אבל אמר ליכא חיובא כלל אפילו בד"ש וי"ל עוד בזה וקצרתי

[ג] (א) שם ע"ב הוציאה לסטים לסטים חייבין פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי ל"צ דקמו לה באפה כו' ובתוס' ד"ה פשיטא וא"ת ומנ"ל דקיימא ברשותייהו אפילו להתחייב על מה שהיא מזקת כו' דדילמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה הבהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא (דף צ"ח) דגזלן אומר לו הש"ל משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קיבל עליו שמירה אבל שומר כיון שמתחייב בכחשא דלא הדרא ובהרקיבו כולן אם נעשה פשיעה כמו כן יתחייב בכחשא דהדרא כו' דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קינה בשינוי כו' עיי"ש

והנה מכאן י"ל לכאורה בהא דאיפלגו המוהרש"ל והש"כ דאיתא בש"ע חו"מ (סי' שס"ג ס"א) בגזל פירות והרקיבו מקצתן או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח כו' דאמר לו הש"ל ובש"כ (ס"ק ז') הביא בשם המוהרש"ל פרק הנוזל (סי' כ') דאין אומרים באיסורי הנאה הש"ל רק גבי גזלן ולא גבי שומר והש"כ הקשה עליו ע"ש בסוף דבריו שכתב ומלבד מה שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מגזלן לענין זה כו' יעוש"ה ועי' במ"א (סי' תמ"ג סק"ה) ובח"י שם שפסקו ג"כ כהש"כ דגם בשומר יכול לומר הש"ל. אולם מ"ש הש"כ כאן דאין סברא לומר דשומר ומזיק יגרע מגזלן והלא מתוס' הנ"ל מבואר בהדיא דשומר גרע מגזלן לענין הרקיבו מקצתן ובכחשה בהמה הכחשה דהדרא דשומר אינו יכול לומר הש"ל וגזלן יכול לומר הש"ל הרי דגרע שומר מגזלן ולכאורה י"ל בזה וראיתי בנתה"מ שם (בסי' שס"ג) שעמד בזה והניח בצ"ע. ועיין לקמן על (דף צ"ח ע"ב) [אומ"ז אק"א] מ"ש שם בזה

והנלע"ד בזה דהנה גבי שומר בשעת קבלת השמירה הרי חייב את עצמו להחזיר הדבר הזה שמסרו לו לשמור ובאם לא יחזירנו חייב א"ע לשלם וכדאיתא בתוס' ר"פ אעפ"י והנה אם החיוב חל תיכף משעת השמירה או משעת פשיעה ואיפלגו תרי לישני בגמ' במסכת כתובות פ"ג (דף ל"ד ע"ב) אבל לפי העולה מדברי המפרשים הוא דהחיוב מתחיל תיכף משעת קבלת השמירה ורק שלא נגמר החיוב רק עד שעת פשיעה או גנבה ואבדה ואז נגמר החיוב למפרע וכבר האריכו בזה. וגבי גזלן לא התחייב א"ע כלל ורק שהתורה חייבו להחזיר הגזלה בעיניה וכדכתיב והשיב את הגזלה כו'. והנה בהכחישה בהמה הכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתן דשומר אינו יכול לומר הש"ל וגזלן יכול לומר הש"ל שכתבו התוס' הטעם משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפי' בפשיעה דלא קיבל עליו שמירה אבל שומר חייב בזה ולכאורה אינו מובן סברת התוס' הנ"ל דמה בכך שלא קיבל עליו הגזלן שמירה סוף סוף הרי הפירות אינם שוים עתה כמו שהיו שוים בשעת גזילה שהרי הרקיבו מקצתן וכן בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ג"כ אינו שוה עתה כ"כ כמו בשעת גזילה. אולם לפי הסברא שכתבתי מובן שפיר דבשומר איכא עליו חיובא להחזיר כמו שהיה בשעת קבלת השמירה דהא עתה שרוצה המפקיד שיחזיר לו הנפקד בפקדון הרי מחויב השומר להחזיר לו הפקדון כמו שהיה בשעת קבלת השמירה ובאם אינו מחזיר לו הפקדון כמו שהיה מקודם א"כ בודאי דהחיוב הוא למפרע עוד משעת קבלת השמירה וא"כ הרי