אמרי הצבי א רסו

משתמרת ולא מתחייב על פריצת הגדר וכל זה הוא כשהיה הפריצה על דעת לגוזלה ואף דאח"כ לא גזלוה מ"מ מסתמא היה על דעת לגוזלה אבל כשהוציאה על דעת לאבדה דהיינו שבשעת הפריצה היו אומרים שאין ברצונם לגזול הבהמה א"כ הרי מתחייב תיכף על הפריצה כמו אדם דעלמא שפרץ גדר לפני בהמת חבירו דהא לא תהיה הבהמה משתמרת וא"כ חייבין הלסטים לשיטת הרמב"ם ז"ל וא"כ המחבר דפוסק כהרמב"ם דהפורץ גדר חייב וא"כ אם הלסטים הוציאוה כדי לאבדה דאז לא תהיה הבהמה משתמרת א"כ יתחייב תיכף על פריצת הגדר ולכאורה צ"ע בזה

שוב ראיתי בטו"ז על חו"מ (סי' שצ"ו ס"א) [והוא ט"ס וצ"ל ס"ד] וי"א דאינו חייב כו' משמע דלדעת הש"ע חייב בנזקי בהמה וקשה שזה סותר למ"ש בס"ג כדי לאבדה פטור ע"כ נ"ל דצ"ל י"א בלא וי"ו וכוונתו לפרש דברי הש"ע שהם דברי הרמב"ם שאין מבואר כוונתו על מה חייב כמ"ש הב"י בשם הראב"ד בהשגה ע"ז כ' רמ"א י"א דאינו חייב כו' ולא לחלוק על הקודם ולהביא פלוגתא חדשה עכ"ל הט"ז והנה הקשה הט"ז קושיא שהקשיתי אולם תירוצו דחוק ע"ד

והנלע"ד לפרש דברי המחבר הנ"ל במ"ש אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורין אין כוונתו אם פרץ הגדר דבזה בודאי חייב על הפריצה הואיל שתיכף בשעת הפריצה היה כדי לאבדה ולא לגוזלה וא"כ לא תהיה משתמרת ואז בודאי חייב על הפריצה לבד אבל המחבר מיירי כאן שהיתה פריצה הכותל ולא שהלסטים פרצוה וזה שכ' הוציאוה לסטים הם חייבין משעת משיכה או שהכישוה במקל להוציאה ודוקא שהוציאוה כדי לגוזלה וא"כ נתחייב כדין כל גזלן שגזל בהמה שהוא ברשותו של הגזלן לחייב בנזיקין ואם נאבדה משלם ולא מיירי כלל שפרצוה להכותל וזה שכ' אח"כ אבל אם הוציאוה כדי לאבדה פטורין דבשלמא כשגזלוה הרי עשו משיכה לגוזלה ונהי דלא קנו להבהמה ע"י משיכה זו מ"מ קנו לענין זה שיתחייבו בנזיקין וכמ"ש רש"י ותוס' לקמן (בדף נ"ו ריש ע"ב) ובהרא"ש שם יעוש"ה. ועיין בסמ"ע (שצ"ו סק"ה וסק"ו) מ"ש בזה. וכל זה כשהוציאוה או הכישוה כדי לגוזלה הרי עשו בה משיכה ונתחייבו בנזיקין אבל כשהוציאוה כדי לאבדה א"כ לא עשו המשיכה כדי לגוזלה וא"כ לא נתחייבו ע"י משיכה זו לענין נזיקין ומש"ה פטורין ומיירי דוקא בשלא פרצו הגדר אבל אם פרצו הגדר לפני בהמת חבירו בכדי לאבדה פשיטא דחייבין בנזיקין תיכף בשעת פריצת הגדר הואיל דלא היה ע"מ לגוזלה וא"כ לא תהיה משתמרת וחייבין על פריצת הגדר וכשיטת הרמב"ם ז"ל וכמ"ש לעיל וזה נכון לע"ד בפי' המחבר ודוק

(ד) והנה הסמ"ע שם בסק"ו וז"ל כדי לאבדה פטורין כ"כ הרא"ש והטור והטעם כיון דלא עשה מעשה בהבהמה שיקנה בה וגם לא עלתה על דעתו לקחנה לנפשו מעולם לא באתה לרשותו לחייב על נזקי' אבל אם נאבדה הבהמה חייב לשלמה לבעלים אם הוציאה בידים כו' עיי"ש ובש"כ (סק"א) וז"ל כדי לאבדה פטורים על הנזק אבל על הבהמה עצמה אעפ"י שלא היה דעתם אלא לאבדה וכדלעיל (סי' שפ"ו) גבי זורק מטבע לים הגדול אפשר דבהכישה אפילו לאבדה ונאבדה פטור וצ"ע עכ"ל. וראיתי בספר מעשה חושב כאן שכ' ע"ד הש"כ הנ"ל דמה דפשיטא להש"כ בע"מ לאבדה דחייב על גוף הבהמה אף דאינו חייב על נזקה כו' פי' זה אינו מוכרח דשם איירי ע"מ לאבדה וי"ל דאיירי בע"מ לגוזלה ואשמעי' דאין זה מיקרי השבה מה דא"ל הא מנח קמך ולפי פירושו דאיירי שם בע"מ לאבדה נמי יש לו עליו דין גזלן דמטעם מזיק ליכא חיוב שם כיון דאינו אלא גרמי ופוטר שם בסוגיא בגרמי ע"ש ואי נעשה, עליו גזלן למה אינו חייב גם על מה שהבהמה מזקת כמו בהוציאה ע"מ לגוזלה והרמב"ם דפוסק דפורץ גדר לפני בהמת חבירו חייב גם על נזיקין שמזקת דשאני מזיק מלסטים ולשיטתו ז"ל ודאי גם בהוציאה ע"מ לאבדה דחייב על נזיקין והביא ראיה לדברי הרמב"ם ז"ל מגיטין (נ"ב) דרב מוקי במנסך ממש ולא מיפטר משום קלב"מ דמשעת הגבהה קנה ומיתה לא היה אלא עד שעת ניסוך ופירש"י דאגבה ע"מ לגוזלה ומוכח לכאורה דגם באגביה ע"מ לנסך חייב משעת הגבהה דאל"כ קשה הא היזק שא"נ ל"ש היזק רק תקנת חכמים הוא לשלם שלא יהיה כ"א הולך כו' וקשה דמה הועילו חכמים בתקנתן אכתי ינסך ולא יגביה ע"מ לגוזלה אלא ע"מ לנסך ולא יהיה תשלומין כו' אלא ודאי דגם בהגבהה ע"מ לנסך חייב משעת הגבהה וא"כ ה"ה הכא בהוציאה ע"מ לאבדה ומתה מאליה אח"כ דחייב על שעת ההוצאה וא"כ דחייב על הך שעתא אפילו אם מתה אח"כ ובכל אונסין דאתו אח"כ ודאי דחייב אפילו על היכא דהוא מזיק לאחרים דבהוציאה ע"מ לגוזלה מה"ט קמה ברשותיה לחייב על מה שמזקת לאחרים כיון דקיימו ברשותיה לכל אונסין קמה ברשותיה לשמירה כו' עיי"ש באריכות

ולע"ד יש לעיין טובא בדבריו ובעיקר מ"ש מהא דב"ק (צ"ח שם) גבי זורק מטבע ש"ת לים הגדול דקאמר הש"ס דאי שקלה בידים מיגזל גזלה והשבה בעי למעבד נלע"ד בזה דהנה מצינו גבי גונב ע"מ למיקט שכ' השמ"ק בב"מ (ס"א) דיש מפרשים דדוקא בשדעתו שלא להחזיר לו ורק שאינו עושה הדבר בשביל להחזיק במעותיו של חבירו ורק בכדי לצערו ובקצוה"ח (סי' שמ"ח סק"א) הביאו והביא דברי הרמב"ם בסה"מ דאפילו אם גנבו רק לצערו ולהחזיר לו אח"כ ג"כ עבר על הלאו וע"ש שחקר הקצוה"ח שם בגונב ע"מ למיקט אי חייב באונסין ומסופק בזה עייש"ה. ולענ"ד נראה דהיכא דלקת חפץ של חבירו בכדי לאבדו בודאי דעבר על הלאו וכן בנזילה דאע"ג דכל גזלן דעלמא בעינן שיעשה בו משיכה וכדאיתא בב"ק (נ"ו ע"ב) פשיטא כיון דאפקוהו קמו לה ברשותייהו ועיין ברש"י ותוס' שם מ"מ ה"ה כשלא לקחו ע"מ להחזיקו לעצמו רק כדי לאבדו בודאי דמחייב באונסין וגם הקצוה"ח מודה לזה וז"פ לע"ד ואין מהצורך להאריך בזה. וא"כ הא דקאמר הש"ס בב"ק (צ"ח) אבל שקלה בידים מיגזל גזלה אע"ג דלקחה אדעתא להשליכו לנהר ג"כ חייב בהשבה מעליא ואדרבה המעיין בסוגיא דב"ק (צ"ח) שם יראה שכן הוא וא"כ אף שיש עליו שם גזלן היינו דוקא לענין שיהיה חייב בהשבה ובאם נאנס יהיה חייב אבל שאם הזיקה שיהיה חייב בודאי דאינו מחויב בהזיקה דהא בגזלן גמור דחייב אם הזיקה הוא משום דהואיל דמשכה קמו לה ברשותיה דגזלן לענין זה שיהיה חייב אם הזיקה אבל כל שלא גזלה ע"מ ליטלה לעצמו רק בכדי לאבדה נהי דשם גזלן עליו וחייב בהשבה אבל לא שיהיה חייב אם הזיקה וזה אמת גמור לע"ד. ומעתה צדקו דברי הש"כ שכתב דע"מ לאבדה דחייב על הבהמה עצמה והביא ראיה מהא דהזורק מטבע לים הגדול דחייב ודוק

ומ"ש דלשיטת הרמב"ם דפורץ גדר לפני בהמת חבירו חייב ה"ה בע"מ לאבדה דחייב ג"כ י"ל דאם כדבריו הו"ל להקשות על המחבר דפוסק כהרמב"ם ופוטר בע"מ לאבדה אם הזיקה אבל הנכון כמ"ש לעיל לפרש דברי המחבר וגם הרמב"ם מודה דע"מ לאבדה פטור אם הזיקה ורק אם פרץ גדר אז חייב וכמש"ל. ומ"ש להביא ראיה מגיטין דרב מוקי במנסך כו'. הנה לפי מה שכתבתי פשיטא דחייב על אותו דבר עצמו ורק לענין אם הזיקה פטור

(ה) והנה בטוח"מ (סי' שצ"ו) כתב הפורץ גדר בפני בהמת חבירו וברחה ונפסדה אינו חייב לשלם הבהמה אפילו שהיה הכותל בריא אבל על הכותל חייב והרמ"ה כתב שחייב ג"כ לבעל הבהמה לשלם בהמתו. והרמב"ם כתב שחייב לשלם בנזקי הבהמה אם הלכה והזיקה והראב"ד כתב שאינו חייב בנזקי הבהמה אא"כ הכישה והזמינה לנזק כו'. וכתב הב"י בטעמו של הרמ"ה שהוא סובר דהא דפריך נחייב [היינו דגם בד"א נחייב] אבהמה נמי קאי דכיון דפרצו גדר בפניה הוה כאלו אבדה בידים ובש"ע לא נפסק שיטת הרמ"ה הנ"ל עיי"ש (בסי' שצ"ו ס"ד) ועיין בשמ"ק בסוגיין בד"ה הפורץ גדר גדולי המחברים פירשו דבר זה על הנזק ולא על הכותל כו'. ומ"ש שם בשם תלמיד הר"פ ז"ל ובשם הרא"ה ז"ל עייש"ה. והנה שיטת הרמ"ה שהביא הטור הוא כשיטה זו בשמ"ק. והטור בח"מ (סי' קנ"ז) כתב בשם הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי לי' מידי דרך הגדר חייב לשלומי לי' וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחברי' כה"ג אע"ג דלא עביד מעשה והוא דאתרי בי' מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מד"א על הבהמה והב"י הביא בשם הרי"ו בשם הר"מ גאון ב' ישראלים שיש להם ב' חצרות ואחד מהם חרבה וא"ל שכן לבעל חרבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים אלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו