אמרי הצבי א רסה

דהפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה אם הוא גדר בריא וחזק חייב ואמאי אמרינן גבי ליסטים שפרצו מחיצות הדיר הבריאה שאין חייבין בנזקי' עד שיוציאוה אבל אם יצאה מעצמה פטורין ודאי קושיא היא זאת ושמא זאת הקושיא שיבוש המפורש עד שהעמיד דבר זה בכותל עצמה [כוונתו ז"ל על קושית הראב"ד ז"ל וכן דעת רש"י ותוס' ז"ל. ועיין בהרא"ש ועור ז"ל (בסי' שצ"ו) ובב"י ובמחבר ורמ"א שם מ"ש בזה] וזהו פירוקה הפרש גדול יש בין ליסטים שפרצו הדיר ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו שהלסטים כוונתם לגנוב הבהמה לפיכך כל זמן שלא הוציאה מרשות הבעלים לא נתחייבו ולא נעשית ברשותם ובעת שיוציאוה נעשית ברשותם ונתחייב בנזקי' אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו שהוא הגניבה ולפיכך פטורין אבל הפורץ גדר חבירו אין כוונתו לגנוב ולא נתכוין אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו בעלים בנזקי' ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק וזהו הפרש יש בין ליסטים ובין פורץ [לפני כצ"ל לע"ד] בהמת חבירו עכ"ל. אח"ז הגיעני בשאלה שו"ת רבינו הרמב"ם וראיתי לו שם (בסי' מ"ו) שכ' שם תשובה הנ"ל. והנה לכאורה לא זכיתי להבין החילוק בזה שכ' דהליסטים שכוונתו לגנוב הבהמה אינו מתחייב בפרצת הגדר דלמה יהי' עדיף הלסטים שלא יתחייב תיכף בפריצת הגדר מאדם אחר שמתחייב תיכף בפריצת הגדר ואי משום שהלסטים כוונתו לגנוב הבהמה ולא נתכוון בזה שפרץ הגדר בכדי להזיק מ"מ הא קיי"ל אדם מועד לעולם בין בשוגג בין במזיד וא"כ אף שאין כוונתם של הלסטים במה שפרץ הגדר בכדי להזיק מ"מ הלא סוף סוף ע"י זה שפרץ הגדר לפני בהמת חבירו נעשה הנזק וא"כ אפילו כי לא נתכוין לפרוץ הגדר כדי שיהי' הנזק ורק שכוונתו הי' כדי ליטול הבהמה לעצמו ג"כ יתחייב הלסטים לשלם הנזק מן הבהמה כמו אלו אדם אחר פרץ הגדר לפני בהמת חבירו ולכאורה י"ל טובא בזה

(ב) והנלע"ד להסביר דבריו הקדושים של הרמב"ם ז"ל בתשובה הנ"ל והוא דכמו דאמרינן לעיל (בדף כ"ו) בזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילקם ואפי' הוא עצמו קדם וסילקן ג"כ פטור מ"ט בעידנא דשדי' פסוקי מיפסקי' גירי' וא"כ י"ל הכא ג"כ דיש חילוק בין אם פורץ גדר לפני בהמת חבירו ואינו רוצה לגזול הבהמה ובין אם גזלן הפורץ גדר בכדי לגזול הבהמה והוא דאם הוא פורץ גדר לפני בהמת חבירו ואינו רוצה לגזול הבהמה אז חייב שפיר לשלם עבור הבהמה תיכף בשעת פריצת הגדר משום דהוה כאלו הזיקה להבהמה ואבדה להבהמה וכן אם הזיקה הבהמה לאחרים אם נימא דהפי' הוא דחייב ג"כ בנזיקין א"כ הוי כאילו נעשה הוא שומר להבהמה וחייב גם על הנזיקין וכ"ז הוא אם הי' פורץ גדר ולא רצה ליקח הבהמה לעצמו אבל אם גזלן פרץ הגדר שלפני בהמת חבירו אדעתי' ליקח הבהמה לעצמו א"כ הרי לא נתחייב אז על פריצת הגדר משום דהא כשיקח הבהמה לעצמו א"כ הרי לא יהי' הבהמה אינה משתמרת רק הוא יקח הבהמה לעצמו וא"כ לא נתחייב על פריצת הגדר בלחוד דהא עיקר הטעם שמתחייב על פריצת הגדר הוא משום דאז לא תהי' הבהמה משתמרת וקמה לה ברשותה של הפורץ שאם נאבדה הבהמה יהי' חייב בתשלומין וכן אם הזיקה יהיה חייב לשלם וכ"ז הוא כשלא תהיה הבהמה משתמרת אז נתחייב תיכף בפריצת הגדר אבל אם הליסטים פורץ גדר לפני בהמת חבירו כדי לגזול הבהמה וליקח הבהמה ברשותו א"כ תהיה הבהמה משתמרת א"כ על פריצת הגדר לא נוכל לחייבו הואיל דבשעת פריצה לא נתחייב על הפריצה שהרי דעתו היה לגוזלה ולהכניסה לרשותו המשתמרת ואף אם אח"כ לא הכניסה לרשותו ונאבדה או הזיקה פטור הלסטים משום דעל מה שלא לקחה אח"כ לרשותו לא נוכל לחייבו הואיל דבזה שלא עשה מעשה הכניסה לרשותו לא נוכל לחייבו להלסטים ועל מעשה הראשונה דהיינו על הפריצה ג"כ לא נתחייב תו דדומה ממש לכמו זרק כלי על גבי כרים וכסתות וקדם הוא וסילקן דפטור משום דבעידנא דשדיה פסוקי מיפסקי גיריה וה"נ דכוותיה כנלפע"ד לפרש דברי הרמב"ם ז"ל בתשובה

אולם שבתי וראיתי כי סברא הנ"ל א"ש אליבא דרבה דסובר כן דבזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילקן ואפי' קדם הוא עצמו וסילקן דפטור משום דבעידנא דשדיא פסוקי מיפסקי גיריה הוא משום דרבה סובר דדינא דגרמי פטור אבל לדידן דפסקינן דדינא דגרמי חייב א"כ גם בכה"ג הזורק חייב וכ"כ הרי"ף ז"ל לעיל בסוף פרק כיצד וכ"פ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' חובל ה"ח ועיי"ש בה"ה ובכ"מ שהביאו דברי הרי"ף ז"ל דלא פסק כרבה משום דרבה סובר דינא דגרמי פטור אבל לדידן דפסקינן דד"ג חייב א"כ מש"ה חייב הזורק וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דמאי חילוק יש בין אם אדם דעלמא פורץ גדר לפני בהמת חבירו לבין אם ליסטים פרצו גדר לפני בהמה ויצאה והזיקה. [ועיין בלח"מ שם בפ"ז מהל' חובל מ"ש שם ולדבריו אכתי יש לחזק קצת החילוק הנ"ל שכתבתי לעיל אולם פשטן של הדברים בדברי הרמב"ם שם הוא כמ"ש ה"ה שם דבקדם הוא עצמו וסילקן בודאי חייב וא"כ קשיא כנ"ל]

ואחר העיון היטב בזה נלע"ד דאכתי א"ש חילוק זה ע"פ הסברא שכתבתי גם לשיטת הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' חובל דפוסק דהזורק חייב ובהקדם יבואר קצת מה שיש לעיין לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דפסקו דלא כרבה וסברי דאם זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם אחר וסילקן דחייב הזורק והלא בשעת זריקת הכלי היו תחתיו כרים וכסתות ולא היה ראוי לשבר וא"כ לא נוכל לחייב על זריקתו וא"כ אם אחר קדם וסילקן הלא האחר הוא שעשה עיקר הנזק ולמה באמת יתחייב הזורק הלא לא היה הכלי ראוי להשתבר בזריקה זו דהא היו תחתיו כרים וכסתות ולכאורה י"ל בזה

אולם בירור הדברים בזה נלע"ד לומר דמש"ה חייב הזורק משום דתיכף בשעת הזריקה הוי ההיזק דכל שיוכל כל א' לסלק הכרים וא"כ בודאי ישבר הכלי א"כ תיכף בשעת הזריקה הו"ל להזורק לאסוקי אדעתיה שמא יסלק אדם אחר הכרים וכסתות וא"כ ישבר הכלי וא"כ הוי כאלו הזורק עשה ההיזק בשעת מעשה הזריקה ומש"ה חייב הזורק כשקדם אחר וסילק הכרים ומכ"ש אם הוא בעצמו קדם וסילקן דבודאי חייב כנלע"ד בזה

ומעתה לפי האמור נוכל לחזק סברתי שכתבתי לפרש דברי הרמב"ם ז"ל בתשובה הנ"ל והוא דהנה גבי ליסטים שבדעתו בשעה שפורץ הגדר בכדי לגזול הבהמה וא"כ כשיעשה כן אז תו לא יהיה הפריצת גדר היזק כלל וא"כ לא מתחייב כלל על פריצת גדר ואף שלבסוף לא נטלוהו הליסטים ג"כ לא מתחייב על פריצת הגדר הואיל דבידם של הליסטים ליטול הבהמה ובכה"ג גם לשיטת הרי"ף והרמב"ם ג"כ לא מתחייב בכה"ג על מעשה הראשונה ובאמת אם היה בכה"ג בזריקת כלי מראש הגג ג"כ היה הדין כן דלא היה נתחייב על זריקת הכלי ומש"ה לא מתחייבין הליסטים על פריצת הגדר וכ"ז בליסטים שכשפורץ הגדר הוא אדעתא ליטול הבהמה לעצמם וא"כ תהיה הבהמה משתמרת ולא מתחייבין על פריצת הגדר אבל באדם דעלמא שאינו ליסטים הפורץ גדר לפני בהמת חבירו שפיר מתחייב אז תיכף על פריצת הגדר דהא אין בדעתו של הפורץ ליטול הבהמה וא"כ לא תהיה הבהמה משתמרת וחייב שפיר על פריצת הגדר וזה נכון לענ"ד בפירוש דברי הרמב"ם ז"ל

(ג) והנה לפי"ז י"ל במ"ש המחבר בחו"מ (סי' שצ"ו ס"ג) הוציאוה לסטים הם חייבין משעת משיכה או שהכישה במקל להוציאה ודוקא שהוציאוה כדי לגוזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורין ובס"ד וז"ל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה אם היה גדר בריא וחזק חייב ובהג"ה וי"א דאינו חייב בנזקי בהמה אלא אם הכישה והזמינה לנזק וכן עיקר טור בשם הראב"ד וה"ה בפ"ד מנזקי ממון וי"א דאפילו על הבהמה עצמה אינה חייב אם נאבדה כו' עיי"ש ובסמ"ע (ס"ק ו') מ"ש שם

והנה המחבר בס"ד שפסק דהפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה דאם היה גדר בריא וחזק חייב והוא כשיטת הרמב"ם דלאו דוקא על הכותל חייב רק גם על הבהמה ועל נזקיה חייב שכן כ' הלשון ויצאה והזיקה והוא ממש לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' חקי ממון שהבאתי לעיל וא"כ לדבריו צרכינן לומר דהא דקתני במתני' הוציאוה לסטים דחייבין ובפרצוה לסטים פטורין הוא משום דהלסטים דעתם לגזול גוף הבהמה וא"כ אכתי תהיה הבהמה