אמרי הצבי א רמז

וח"א משימסור לו דליו כו' כל הסוגיא. ומבואר בגמ' דמ"ד משימסור לו דליו ס"ל כראב"י דיש ברירה והאי מדידיה קממלא ולא הוי שני שואל על חלקו של ראשון עד שימסור לו דליו ואז נעשה שומר ומ"ד משמניחו משתמש כרבנן דאין ברירה וא"כ הרי הוא משתמש בשל חבירו והרי הוא שואל וחייב בכולו. ועיין בהרא"ש כאן (סי' ח') וז"ל בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו השני חייב ה"ג רש"י והרי"ף גורס הראשון חייב ואין חילוק בין שני גירסות הללו דלפרש"י השני חייב כשהניחו הראשון משתמש הלא"ה שניהם חייבין ולגי' הרי"ף ה"פ אף הראשון חייב דלא תימא שני שעבר עליו באחרונה חייב דכיון שעבר עליו לבדו עליה דידיה רמיא לכסויי ועיין בפלפלא חריפתא וז"ל הג' כשהניחו הראשון משתמש ותימא לי דמפרש דלא כהלכתא אבל ודאי טעמיה משום גי' הרי"ף דאם נפרש משימסור לו דליו לא שייך לפרש אף הראשון חייב אבל לפי פסק ההלכה צריך לפרש לגי' רש"י דמיירי שמסר לו דליו כו' עכ"ל. והנה קושית הפלפלא חריפתא הוא מיוסד על הרא"ש ונדחק לתרץ והלא גם רש"י ז"ל כתב האי לישנא במתני' ולא שייך תירוצו של הפלפלא חריפתא וא"כ קושית התוי"ט היא קושיא גדולה דאמאי פי' רש"י דמשהניחו הראשון משתמש הלא זה הוא רק אליבא דרבנן אבל לדידן דפסקינן כראב"י א"כ בעינן דוקא שימסור לו דליו ואמאי מפרש רש"י דלא כהלכתא

ולולא דמסתפינא היה נלע"ד לומר בזה דנהי דלדידן דפסקינן כראב"י דבעינן דוקא משימסור לו דליו מ"מ זה דוקא לענין שיתחייב השני הכל כשהלך לו מן הבור ולא כסהו בזה אמרינן דכל שלא מסר לו דליו שניהם חייבין אבל על אותו זמן שהוא דולה מן הבור אם אירע אז נזק דבזה לא נוכל לחייב להראשון לשלם הואיל שלא כסהו דהא לא יכול לכסות אז דהא השני היה משתמש בזה בודאי אמרינן דהשני בלבד חייב לכ"ע גם לראב"י ולפי"ז שפיר פי' רש"י במתני' השני חייב ובגמ' מוקי לה בשהניחו ראשון לשני משתמש ודולה כשהלך לו והכוונה בזה דנהי דבגמ' איפליגו בפירושא אי חייב השני לבד כשהניחו משתמש או עד שימסור לו דליו מ"מ על אותה שעה שמשתמש בו אם אירע אז ההיזק דבזה בודאי לכ"ע חייב רק השני ומש"ה נקיט רש"י בסתמא כשהניחו ראשון לשני משתמש והיינו דלרבנן לעולם חייב השני בכה"ג ולראב"י דוקא אם אירע הנזק בשעה שמשתמש בו וע"ז סובב והולך דברי הרא"ש ז"ל

ועיין בקיצור פסקי הרא"ש (ס"ח) כתב בור של שני שותפין ועבר עליו הראשון ולא כסהו וכן השני שניהם חייבין ואם מסר ראשון דליו לשני השני חייב עכ"ל והיינו דנקיט להלכה לדידן פסקינן כראב"י ועיין בטוש"ע חו"מ (סי' ת"י סכ"ה). אלא די"ל המה אינו מבואר הדין בשהניחו לשני משתמש ובשעת השימוש היה ההיזק דלפי האמור גם לראב"י חייב השני בלבד אף בלא מסר לו דליו וכמש"ל וי"ל בזה

[כה] (א) דף נב ע"א אריב"ל המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו המפתח קנה ובתוס' ד"ה כיון וז"ל רשב"ם מפרש בפרק ח"ה (דף נ"ג ע"א) גבי נעל וגדר כ"ש בנכסי הגר דנעל היינו שקבע מנעול בדלת לנעלו דהוי בנין ואע"ג דגבי שכירות הבתים אמר בריש מסכת פסחים דכשמסר לו מפתחות הוה בחזקת השוכר לבדוק וה"ה לקנותו הנ"מ מוכר ומשכיר בית לחבירו אבל בנכסי הגר מאן מסר לי' דליקני וקשה לר"י דהכא משמע בהדי' דמסירת מפתח לא קנה אלא הוי כאומר כו' עכ"ל

והנה כבר האריכו בזה המפרשים בדברי הרשב"ם הנ"ל לתרץ דבריו ולעד"נ לתרץ דבריו הקדושים ומקודם צריך אנכי לבאר דבר אחד והוא דהנה קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה וקנין משיכה לא שייך בה ואם היה שייך בה קנין משיכה כגון בעציץ נקוב דדינו כקרקע ושייך ביה קנין משיכה אם מהני בה קנין משיכה. והנה במסכת גיטין (דף כ"ב ע"א) עציץ של אחד וזרעים של אחר מכר בעל העציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ ל"ק עד שיחזיק בזרעים עציץ וזרעים של אחד ומכרן לאחר החזיק בזרעים קנה עציץ וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף ובשטר ובחזקה החזיק בעציץ אף עציץ ל"ק עד שיחזיק בזרעים ופירש"י בד"ה עד שיחזיק וז"ל עציץ הוה תלוש ומיקני במשיכה זרעים הוה מחוברין ודינן כקרקע ונקנית בכסף ובשטר ובחזקה. ועיין עוד שם ברש"י ובתוס' ד"ה עציץ מ"ש בזה ועיין ג"כ בתוד"ה החזיק וז"ל צ"ע אם צריך לומר אגב וקנה כמו בעלמא כדאמרינן בפ"ק דקדושין או שמא הכא לא צריך דכיון דצריך עציץ לזרעים בטל אגב זרעים וכן גבי שטר כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא ושמא התם לא בעינן אגב משום דשער אפסרא דארעא הוא עכ"ל מבואר שם בסוגיא הנ"ל דאפי' היכא דשייך קנין משיכה בקרקע ג"כ לא מהני קנין משיכה

והנה לכאורה י"ל דהא כשמשך העציץ א"כ נימא דנעשו הזרעים תלוש ומהני תו לגבייהו ג"כ הקנין משיכה דתו לאו שם קרקע עלה. מיהו באמת ז"א דאע"ג דמשכינהו ממקום למקום אפ"ה שם קרקע עלה וכמ"ש התוס' שם בגיטין (דף כ"א ע"ב) בד"ה יצא יעוש"ה וא"כ אף שמשך את העציץ אפ"ה שם קרקע עלה כמקודם וס"ל לרש"י ותוס' כפי מה שפירשו הסוגי' דלא מהני משיכה להזרעי' דמשיכה לא מהני לקרקע אף דשייך ביה משיכה כגון בעציץ אפ"ה לא מהני ועי' ברמב"ם (פ"ג מהל' מכירה הל' ט"ו וט"ז) ובחו"מ (סי' ר"ב) בטוש"ע (סעיף י') יעוש"ה בסמ"ע וש"כ

אולם להב"ח שיטה אחרת בזה עייש"ה אחר שדקדק בלשון הרמב"ם והעור בשינו הסדר ממה דאיתא בש"ס וגם הלשון שכ' הרמב"ם והטור החזיק בעציץ לקנות הזרעים כתב שם דבר חדש והוא דהרמב"ם והטור באו להורות דכשהחזיק בעציץ לקנות הזרעים התם הוא דאף העציץ ל"ק אבל משך בעציץ לקנות גם הזרעים קנה אף הזרעים ולא שהקרקע נקנית אגב מטלטלין אלא כיון דזרעים צריכין לעציץ קבה הזרעים עם משיכת העציץ דנקנה זה עם זה ומש"ה כתבו תחלה בעציץ של אחד וזרעים של אחד הקנה העציץ לבעל הזרעים כיון שמשך קנה ובהקנה הזרעים לבעל העציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים עצמן כלומר דלא קנה הכא בזרעים במשיכת העציץ ואע"ג דבבא שאחרי' היכא שהעציץ והזרעים לאחד והקנה שניהם לאחד אמרינן דבמשיכת העציץ נקנו לו אף הזרעים התם ודאי כיון דהמשיכה היא מועלת שקונה אח העציץ עם זה קונה אף הזרעים הצריכין לעציץ אבל היכא שהעציץ הוא שלו ולא מהניא משיכה לקנות העציץ שהוא כבר שלו החם אינו קונה לזרעים במשיכת העציץ אא"כ החזיק בזרעים עצמן והאריך בזה עוד עייש"ה בדבריו היקרים. המורם מדברי קדשו הוא דהואיל דהעציץ הוא נצרך להזרעים קנה הזרעים במשיכת העציץ אלמא דמהני קנין משיכה לקרקע ג"כ ורק בתנאי היכא דהמשיכה הלזו מהני לקנות גם מטלטלין. ועיין בש"כ (בסי' ר"ב סק"ח) הביא בקיצור דברי הב"ח הנ"ל וכ' עליו וז"ל ודבריו תמוהין ואין בהם טעם וריח דמ"ש שהי' העציץ כבר שלו או שעכשיו קנהו כו' ע"ש עכ"ל הש"כ ז"ל. ולעד"נ להסביר דברי הב"ח דנוכל לומר דבאמת הי"ל לומר דמהני קנין משיכה בקרקע המיטלטל כגון עציץ אלא הואיל דלא שייך קנין משיכה בקרקע דעלמא מש"ה גם בעציץ לא מהני ואולי הוא רק מדרבנן הא דלא מהני אבל מדאורייתא שפיר מהני. וגדולה מזו כ' השמ"ק במס' ב"מ (דף ק"ח ע"א) בד"ה האי מאן דאחזיק כ' שם דגם קנין חצר מהני בקרקע ובחידושי למס' ב"מ שם ביארתי בעזה"י דבריו והבאתי סוגיא דמס' גיטין הנ"ל דלא תקשה משם על השמ"ק הנ"ל. וא"כ הואיל דמדרבנן הוא דלא מהני א"כ נוכל לחלק כחילוקו של הב"ח דדוקא היכא דהמשיכה הוא עיקר רק להקרקע בלבד הוא דלא מהני אבל היכא דהמשיכה מהני לדבר המיטלטל ממש והוא נצרך להקרקע דומיא דעציץ שפיר מהני המשיכה גם להקרקע והיינו היכא דצריך לקנות העציץ גופי' עם הזרעים שבתוכו משא"כ היכא דהעציץ הוא שלו ורק שרוצה לקנות הזרעים דבכה"ג לא מהני משיכה בעציץ לקנות הזרעים בלחודי'. כנלע"ד להסביר קצת דברי הב"ח ז"ל

אבל מ"מ שמעינן דעת הב"ח ז"ל דשייכא משיכה בקרקע בכה"ג היכא דהמשיכה היא בדבר הנצרך ושייך לקרקע. ונוכל להוסיף עוד ולומר בסברת הב"ח ז"ל דהואיל דנצרך לקרקע כ"כ הרי הוא כמו קרקע גופי' וכמו דמצינו דבית יד לכלי חשיב כמו