אמרי הצבי א רמו

ומשום דיצא עתה מרשותו של הראשון דנהי דאף שאינו ברשותו אפ"ה התורה העמידו ברשותו לענין חיוב היינו דוקא כי לית ליה עתה בעלים אחרים אבל כי אית ליה עתה בעלים אחרים י"ל דפטור הראשון לגמרי מיהו לשיטת התוס' בסוגיין בד"ה בור של שני שותפין דאף בהפקיר רשותו ובורו פטור אפי' לר"ע ומשום דהואיל דלא עשה איסור בהכרי' וגם עתה אין הבור שלו ועיין לעיל (דף כ"ח ע"ב) בתוד"ה הנ"מ מ"ש בזה ועיין בשמ"ק לעיל (דף נ') בד"ה טעמא בשם הרב המאירי וא"כ תו לא משכחת לה דיזכה אחר בהבור ויתחייב השני והראשון יפטור משום דבכה"נ דהפקיר רשותו ובורו הראשון פטור לגמרי. אבל אכתי גם לשיטת התוס' משכחת לה האי ספיקא עפ"י מ"ש הסמ"ע (בסי' ת"י סק"ה) וז"ל ואם הפקיר אח"כ הבור וחצירו שסביבו בפ"א נ"כ לא נתחייב על היזק הבור כיון דבשעת הכריה היה הכל שלו ושוב לא עשה מעשה בחפירה דיתחייב עליו משא"כ כשחפר תחלה בחצירו ואח"כ הפקיר מקום שסביב לבור ונותן רשות לכל לקרב נפשם סמוך לבור דהי"ל כפותח בור לרה"ר דמחויב לשמור בורו מהזיקתן וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בס"י ומשם נלמד ג"כ זה שכתבתי דמיירי שהפקיר רשותו לחוד ולא שניהם יחד ואחר שהפקיר רשותו לחוד אף שאח"כ ג"כ הפקיר בורו חייב על נזקיו דלאו כל כמיניה להפקיר נזקיו שכבר חל עליו החוב לסלק התקלה כו' עכ"ל הסמ"ע. והרי משכחת לה להאי איסתפקתא הנ"ל גם לשיטת התוס' וכגון שהפקיר רשותו ואחר זמן הפקיר בורו דבכה"ג חייב בעל הבור על נזקי בורו ואם אח"כ הלך אחר וזכה בהבור לחוד אם אמרינן דפקע לה החיובא מן הראשון הואיל דבאמת אינו ברשותו ורק דהתורה אוקמוה ברשותו לחיובא וכל זה הוא דוקא אם עדיין אין לו לבור בעלים אחרים אבל כשיש לו לבור בעלים אחרים שפיר אמרינן דנפטר הראשון לגמרי או לא. ועוד י"ל דשפיר משכחת לה להאי ספיקא שנסתפק הרה"ג מוהר"ח אלעסקער ז"ל בכה"ג כגון שהיה קרקע הפקר וחפר בו אחד בור ולא נתכוון לזכות בהקרקע וא"כ הרי היא בור של הפקר ויוכל כל אדם לזכות בו והחופר חייב בנזקיו ומשכחת לה להאי ספיקא שנסתפק הרב מוהר"ח ז"ל

וראיתי בספר מנחת חינוך מצוה נ"נ הביא דברי הצל"ח הנ"ל וכתב ג"כ דמשכחת לה בחפר קרקע של הפקר ולא נתכוון לזכות בו דהחופר חייב בנזקיו ואם אח"כ זכה בו אחר בהבור דהשני חייב ולא הראשון

והנה לכאורה י"ל בכאן דפריך הש"ס בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשויא שליח כו' אשלד"ע הא משכחת לה בכה"ג כגון שאחד חפר בור בקרקע של הפקר ולא נתכוון לזכות דבודאי נתחייב הוא בהיזקן ואח"כ אמרו שנים לאחד שיזכה בהבור עבורם דלא נעשה בזה עבירה כלל דדוקא הכרי' הוה עבירה אבל לזכות בהבור של הפקר לא נעשה בזה עבירה כלל ומהני ביה שליחות ונמצא שפיר משכחת לה בור של שני שותפין אם נימא בכה"ג דהיכא דזכה בו אחר פקע לה חיובא של הראשון ואפי' לר' ישמעאל דסובר לעיל (דף מ"ט ע"ב) דחופר בור ברה"י ופתחו לרה"ר זה הוא בור האמור בתורה אבל כל שחפר בתוך שלו אע"פ שהפקיר אח"כ רשותו ולא הפקיר בורו פטור הא עיקר הטעם דפטור הוא משום דאדעתיה שיתחייב בניזקין לא אפקריה וכמו שפירש"י שם בד"ה כ"ע וכל זה, הוא דוקא בחפר בתוך שלו אבל היכא דחפר בקרקע הפקר בודאי דגם ר"י מודה דחייב החופר וא"כ אם נימא דהיכא דאחר זכה בו פקע לה חיובא מבעלים הראשונים א"כ קשה הא משכחת לה בור של שני שותפין בכה"ג ששניהם אמרו לשליח שיזכה עבורם בהבור של הפקר ונעשו שניהם שותפין בו וחייבין שניהם בשותפות. שבתי וראיתי כי בפשיטות נוכל להקשות בזה דהא לר' ישמעאל דסובר בהפקיר רשותו ובורו לשיטת התוס' הנ"ל דפטור

אבל עכ"פ הבור הרי היא הפקר ויכול כל אדם לזכות בו וא"כ קשה דמשכחת לה בור של שני שותפין דאמרו לא' לזכות עבורם בהבור דלית בזכיה ההיא עבירה כלל ונתחייבו שני השותפין בנזקי הבור או שהיה לו לגר בור בחצירו ומת הגר ואמרו לשנים לאחד לזכות עבורם בהבור בלחוד ונתחייבו שניהם בניזקין

והנלע"ד בזה דלר' ישמעאל בעינן דוקא שיעשה איסור בהכרי' ואז הוא דחייבה תורה לשלם אבל כל שלא עשה איסור בהכריה לא חייבה תורה כלל וא"כ אם אחד זכה בהבור של הפקר לא נתחייב כלל בניזקין והכא קאי הש"ס דוקא אליבא דר' ישמעאל דהא לר"ע משכחת לה בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו וכדאמר הש"ס וא"כ לר' ישמעאל לא משכחת חיובא לבעל הבור רק היכי דכריה באיסור וא"כ בכה"ג דזכה בהבור של הפקר לא חייבה התורה כלל ושפיר קאמר הש"ס בור של שני שותפין היכי משכחת לה ועיין בשמ"ק כאן ד"ה אי סבירא לן מה שכתב בדברי רש"י דבהפקיר רשותו ובורו חייב גם לר"י הלא משכחת לה בור של שני שותפין שהפקירו רשותם ובורם עיי"ש. וי"ל בזה

[כג] שם ע"א וממאי דלחיובא בתרא דלמא לחיובא קמא לא ס"ד דאמר קרא והמת יהיה לו ההוא דקעביד מיתה כו' ולכאורה י"ל דמנ"ל להש"ס למילף מהאי קרא דגם אם לא היה רק ניזקין דהראשון פטור משום דאמרינן סילוק מעשה הראשון דלמא דוקא לענין מיתה הוא דאמרינן האחרון חייב משום דכתיב והמת יהיה לו אבל מנ"ל דלענין אם לא היה רק ניזקין דאמרינן ג"כ סילק מעשה הראשון דהא גם במעשה דהראשון היה בו כדי ניזקין ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד בפי' הדבר דהנה לכאורה י"ל דנהי דהיה בו מיתה והראשון פטור משום דבמעשה דידיה לא היה בו כדי להמית מ"מ ליחייב עכ"פ כדי שיעור ניזקין דהא אף אם לא היה בו מעשה השני נ"כ היה בו כדי ניזקין והיה עכ"פ צריך לשלם כדי הנזק וא"כ גם עתה שמת ישלם עכ"פ כדי ניזקין

ולכאורה י"ל בזה עפ"י מ"ש השמ"ק לעיל (בדף נ' ע"ב) בד"ה היה בשם הרב המאירי ז"ל שאם היו פחותין מעשרה ומת דפטור גם מדמי שיעור היזקו וא"כ י"ל דמש"ה פטור גם הכא מלשלם אפי' כדי שיעור היזקו משים דכל שלא עביד שיעור מיתה אם מת פטור אלא שהרב המאירי בעצמו הביא שם שיש סוברים בכדי שיעור הזיקו עכ"פ מחויב לשלם וכן דעת הר"ר יונתן ז"ל עיי"ש וא"כ הכא נמי כשהשלים השני לעשרה ומת דהשני חייב לשלם הכל ואמאי אין הראשון חייב עכ"פ בכדי שיעור היזק וע"כ צריכינן לומר דגלי קרא דוהמת יהיה לו דההוא דעביד שיעור מיתה חייב ולא הראשון וע"כ צריכינן לומר דהטעם הוא הואיל דאמרינן סילק מעשה הראשון לגמרי וקמה ליה ברשות בתרא ומש"ה פטור הראשון לגמרי אפי' בבדי שיעור היזקו ג"כ א"צ לשלם וא"כ ממילא שמעינן דגם אם לא היה בו רק ניזקין בלבד ג"כ אמרינן דסילק מעשה הראשון לגמרי וקמה לה רק ברשות השני ומש"ה סברי רבנן דגם לענין ניזקין הוה הדין דאחרון חייב והראשון פטור לגמרי. וכתבו התוס' ע"ז בד"ה האחרון דדוקא היכא דהשני הוסיף בהשיעור החיוב מה שלא היה בראשון כגון הראשון חפר ט' דלא היה בו שיעור מיתה והשני הוסיף בו שיעור מיתה הוא דאמרינן דסילק מעשה הראשון לגמרי וקמה ליה ברשות השני אבל אם השני לא הוסיף בו שיעור בהחיוב כגון שהראשון חפר ח' והשני הוסיף עוד טפח כולם חייבין בניזקין כמו זה עשרה והשני עד עשרים והשמ"ק כאן בד"ה אחד כתב בשם הרא"ה ז"ל דה"ה אם הראשון חפר ח' והשני הוסיף עד ט' ג"כ אמרינן סילק מעשה הראשון עיי"ש ולכאורה בעי טעמא

ולעד"נ להסביר הטעם דהואיל דבאמת בור אינו ברשותו של אדם והכתוב עשאו כאילו הוא ברשותו וכ"ז דוקא כשאין לו עוד בעלים אחרים אבל כשהוסיף בו אחר טפח אז אמרינן סילק לה המעשה הראשון וקמה לה ברשות השני ונוכל לומר עוד דהואיל דהוסיף זה עוד טפח דאילו לא היה חפור כלל היה זה חופר כולו אבל בחפר האחד עשרה והשני עד כ' והג' עד שלשים דהואיל דכ"א עשה בו שיעור מיתה א"כ הרי חזינן דכל א' נתכוון רק לחפור שיעור בור הכתוב בתורה ומש"ה כולם חייבין אבל בחפר הראשון עשרה ועביד שיעור מיתה והב' הוסיף בו עוד ב' או ג' טפחים רק הראשון חייב ולא השני כנלע"ד להסביר קצת דברי קדשו של הרא"ה ז"ל

[כד] שם ע"ב עבר עליו הראשון כו' וראשון מאימת מיפטר רבה ור"י כו' ח"א משיניחו משתמש