אמרי הצבי א רמה

בעצמו כורהו דהא חזינן דאם שורו חפר בור פטורין הבעלים מקרא כי יכרה איש בור ולא שור בור אע"ג דחייב אדם על נזקי שורו דעלמא אבל בבור הקפידה תורה דוקא על כרייתו וא"כ אין סברא לחייבו על כרייתו של השליח ובשלמא אם הדבר בעצמו מה שכרה הבור לא היה עבירה כלל אז היינו אומרים שלוחו של אדם כמותו אבל הואיל דבאמת גוף הכרי' הוה עבירה ועיקר החיוב הוא על השליח הכורה ונהי דבכל שליחות לדבר עבירה דעלמא היכא דהשליח היה שוגג וכדומה שלא היה משלם השליח היה המשלח משלם כמו גבי שליחות יד מ"מ הא כבר ביארתי לעיל דלא היה החיוב כאילו הוא בעצמו עשה הדבר דאם נימא כן אמאי הוה הדין דאם השליח משלם הוה המשלח פטור לגמרי וע"כ צריכינן לומר דעיקר החיוב הוא רק על השליח ורק שאם אין השליח משלם אז חייב המשלח וא"כ חזינן דבכה"ג לא מיחשב כאילו המשלח עשה המעשה וא"כ גבי בור פטור לגמרי המשלח משום דהוא לא כרהו וזהו דקאמר ה"שס אי דשויא שליח אשלד"ע כלומר דהואיל דהוא דבר עבירה דהיינו שהמעשה בעצמו עבירה שמזיק לחבירו ועיקר חיובו הוא על השליח ואמרינן אשלד"ע א"כ אף בגוונא דאין השליח משלם כגון דאין לו וכדומה ג"כ פטור המשלח משום דסוף סוף לאו המשלח כרהו ובבור הקפידה תורה דוקא על מעשה בעל הבור. ולפי האמור א"ש כל הקושיות מה שהקשה הרשב"א ז"ל דלמא ע"י עכו"ם הא גם אם היה ע"י עכו"ם מ"מ עיקר החיוב הוא על העכו"ם לשלם

ומה שהקשה הפ"י והט"א דהשליח לא ידע ג"כ א"ש וי"ל עוד דקושית הפ"י וט"א הנ"ל א"ש בפשיטות הואיל דאפילו אם לא ידע השליח מ"מ בדבר שהוא היזק לחבירו חייב השליח לשלם אפי' אם היה שוגג דאדם מועד לעולם וכמו שביארתי לעיל והיכא דאין לו לשליח לשלם מ"מ עיקר החיוב הוא על השליח ולא נוכל תו לחייב להמשלח גבי חיובא דבור וכמו שכתבתי לעיל וא"ש גם קושית השעה"מ דנימא דהשליח היה אנוס דמ"מ חייב השליח לשלם מה שהזיק לחבירו דאסור להציל עצמו בממון חבירו ודוק. ובזה א"ש גם גבי עבד דהא באמת העבד כנעני חייב לשלם אם הזיק ורק שאין לו וכדאיתא בב"ק (דף ד' ע"א) וא"כ הא דהבעלים ישלמו הוא רק משום דהוה כמו ערב וכמש"ל וגבי בור פטור בכה"ג וכמש"ל

(ד) והנה המלמ"ל בפ"ב מהל' רוצח וש"נ ה"ב וז"ל כ' המהרי"ט בתשובה ח"א (סי' קט"ז) דיש להסתפק אי אמרינן באיסורא דרבנן אשלד"ע כיון דמן התורה חשיב שליח או דלמא אפי' באיסורא דרבנן דבר עבירה מיקרי ושייך בי' דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכתב המלמ"ל עלה דהא בודאי דלא הוי רק עבירה דרבנן וא"כ מאי פריך הש"ס בב"ק (נ"א) בור של שני שותפין היכא משכחת לה אי דשויא שליח אשלד"ע אלמא דגם באיסור דרבנן אמרינן דאשלד"ע עכ"ד

והנה באמת י"ל דמיקרי עבירה דאורייתא כמו כל מזיק דעלמא ומה לי מזיק ליחיד או מזיק לרבים ואדרבא י"ל מזיק לרבים גרע יותר ממזיק ליחיד ועיין בספר פתחי שערים על מסכת ב"מ (ח"ב) על (דף קי"ח ע"ב) הביא דברי המלמ"ל הנ"ל וכתב אמנם במרכבת המשנה שם כתב דאסור מדאורייתא לקלקל רה"ר מדכתיב ולא תשים דמים בביתך כו' והאריך שם בבקיאות עצום ודעתו נוטה דהוה דרבנן עייש"ה. והנה חפשתי במרכבת המשנה (ח"א) ולא מצאתיו ונאמן עלי הדיין חותני הגאון זצ"ל שכ"כ במרכבת. והנה לע"ד יש להביא קצת ראיה לדברי המרכבת מדכתב הרמב"ם בפי"א מהל' רוצח וש"נ דיני מעקה משמע דגם הבורות והבארות דמחיוב לכסותן הוא ג"כ הך דינא דמעקה ואם עבר ולא עשה כיסוי הרי הוא כאילו לא עשה מעקה ואם עשה הבור תיכף מתחלתו שלא ע"ד לכסותו עבר על ל"ת ועשה ועיין בספר מנחת חינוך על החינוך מצוה (תקמ"ז) האריך שם בביאור דין זה. וא"כ א"ש הכא דאם עשה השליח לחפור שלא ע"ד לכסותו א"כ הרי צוה לו לעבור על ל"ת ועשה ואם עשאו שליח ע"ד לכסותו א"כ הרי לא צוהו כלל לעשות עבירה וא"כ ל"ק כלל קושית המלמ"ל על המוהרי"ט והפתחי שערים ג"כ כוון לזה במ"ש בשם המרכבת דהוא דאורייתא וא"כ שפיר קאמר הש"ס אשלד"ע. ועי' בפ"ש מ"ש בד"ה ואין לה"ר מרמב"ם (פי"א) מהל' רוצח וש"נ ה"ג מ"ש בזה

אולם אף אם נימא דאיסור קלקול ר"ה הוא רק דרבנן א"ש ג"כ עפ"י מה שביארתי בעזה"י דנהי דנימא דהוא רק איסור דרבנן ובאיסור דרבנן ישלד"ע אפ"ה נוכל ליישב קצת דהא באמת אף אם נימא בזה דיש שליחות מ"מ בודאי דהשליח הוא עיקר החיוב לשלם דהא היא עשה ההיזק ורק דאם אין השליח משלם אז חייב המשלח לשלם אבל לא דנימא דהוי כאילו המשלח כרהו בעצמו דא"כ נימא דאפי' אם השליח משלם יהיה עכ"פ החיוב על המשלח ג"כ לשלם והיינו שיצטרך לשלם פלגא להשליח או שיהיה יכול הניזק לגבות חצי מזה וחצי מזה כמו שנים שהזיקו וע"כ צריכינן לומר דהשליח הוא עיקר החייב ורק דאם השליח אינו משלם אז חייב המשלח לשלם ודומה קצת כמו ערב וא"כ הואיל דלא נחשב כאילו עשאו בעצמו א"כ תו לא מצינן לחייבו דלא נחשב בעל הבור דלא עדיף מאילו שורו חפר בור דפטור כמו שביארתי לעיל. והא דקאמר הש"ס אי דשויא שליח אשלד"ע אין הכוונה מכח שליחות לדבר עבירה ממש רק הוא לשון מושאל כמו דלדבר עבירה אין שליחות ה"ה היכא דהוא הזיק לאחרים אפי' אם גוף הדבר לא הוה עבירה מדאורייתא אפ"ה הואיל דעל ההיזק הוא חייב מדאורייתא וא"כ הרי השליח מחויב לשלם מדאורייתא ולא נחשב כאילו המשלח בעצמו עשאו ולא אמרינן ביה שליחות בכה"ג דבבור הקפידה תורה דוקא אם הוא בעצמו כרהו ודוק בזה

והנה עפ"י האמור ניחא לי מה שי"ל דהא משכחת לה היכא שהוציא זבל לרה"ר בשעת הוצאת זבלים וכדומה שהיה ברשות וכדאיתא בסוף מסכת ב"מ וא"כ לא עשה איסור כלל ואפ"ה חייב בניזקין וכדאיתא שם ועיין בחו"מ (סי' תי"ד) וא"כ משכחת לה בור של שני שותפין בכה"ג והיה על ידי שליח הגם שלשון המשנה בור של שני שותפין נקיט לשון בור וגם סיפא דמתני' עבר עליו הראשון ולא כסהו כו' אינו מתיישב בכה"ג. מיהו לפי האמור א"ש בפשיטות דבודאי החיוב הוא עיקר על השליח וא"כ תו לא מחייב המשלח אפי' היכא דאין לו לשליח לשלם הואיל דמכח חיובא דבור קא אתינן עלה וכל דלא כרה לה הוא בעצמו פטור וכמש"ל

[כב] שם בגמרא בור של שני שותפין היכי משכחת לה כו'. והנה י"ל בזה מקום עיון קצת במ"ש הצל"ח במסכת פסחים על (דף ו' ע"ב) בהא דאר"א שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור ברה"ר וחמץ משש שעות ולמעלה כו', וכתב הצל"ח דלשיטת רש"י ז"ל דמשש שעות ולמעלה עובר בב"י וב"י וכ"ד הרמב"ם ז"ל וכתב נ"מ לדינא באם שכח למכור חמצו קודם שש ועבר ומכרו לעכו"ם והעכו"ם משכו לרשותו דאפי' אם מכירת הישראל לאו כלום הוא דהא אסור בהנאה מ"מ קנאו העכו"ם במשיכה שהרי הוא הפקר שאין לו בעלים שלענין דין אינו ברשות בעלים וקנאו העכו"ם מההפקר וכיון שקנאו העכו"ם לגמרי והוא שלו אפשר ששוב אין הישראל עובר עליו משום ב"י וב"י דאף שבלא"ה אינו ברשותו ואפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו מ"מ זה דוקא כ"ז שלא נכנס ברשות אחר השאירו הכתוב לענין ב"י ברשות הראשון אבל אחר שנכנס לרשות אחר לחלוטין בקנין גמור שוב יצא מרשות הראשון לגמרי ושוב אינו עובר בב"י והביא דבר זה בשם הרב כו' מוהר"ח אלעסקער ז"ל וכתב שם וכמדומה לי שהוא הגאון מוהר"ח אלעסקער ז"ל אחי הגאון בעל חידושי הרז"ה ז"ל כי שאלם כזו מוזכרת שם בדיני מכירת חמץ והפקר אולם סברא זו אינו מוזכר שם יעוש"ה]. והוא העירני לדבר זה שאם זכה בו אחר אפשר שיצא מרשות הראשון לגמרי מדכללו ר"א יחד עם בור ברה"ר ואני עניתיו ערבך ערבא צריך ובור ברה"ר גופיה מנין לך ועוד איך תמצא שיזכה בו אחר כו' עכ"ל. מיהו הצל"ח שם מסכים לדינא כן ועי' בנוב"י מהדו"ת חאו"ח (סי' ס"ג) מסיק כן

הנה מ"ש הצל"ח איך תמצא שיזכה בו אחר לע"ד משכחת לה כגון שהפקיר אחד רשותו ובורו לשיטת רש"י ז"ל דגם לר' ישמעאל בהפקיר רשותו ובורו חייב בעל הבור וכדאיתא לעיל (דף נ' ע"א) ואם זכה בו אחר בהבור לחוד דאז יש סברא זו לומר דהואיל דעתה הבור הוא של הבעלים השני' וא"כ אם יחייב בעל הבור השני דהיינו זה שזכה בו עתה יפטור הראשון