אמרי הצבי א רמד

ואין לו אלא טענה שהמשלח שלחו הרי קיי"ל דאין שלית לד"ע דדברי הרב כו' וא"כ כיון דעכ"פ חייב השליח לשלם למאי נ"מ אתא קרא לחייב המשלח גבי שליחות יד ומתרץ הסמ"ע משום דבעלמא יש מחלוקת בין הפוסקים די"א שאם לא ידע השליח אמרי' יש שלד"ע וכו'. ועוד יש מחלוקת אם השליח אינו בר חיובא כו' א"כ קאמר הסמ"ע דכל הפוסקים בעלמא היכא דלא ידע השליח ג"כ אמרינן אשלד"ע א"כ הכא גבי שליחות יד אתי קרא להיכא שלא ידע השליח שחייב המשלח ולהפוסקים דבעלמא נמי יש שלד"ע היכא דאינו בר חיובא קרא אתי להכי דאין לו לשלם דודאי התורה אתי לחייב המשלח ולא לפטור השליח הגע עצמך אם לא יהיה למשלח לשלם ויהא לשליח לשלם יגרע כח המפקיד משאר בני אדם כו' עכ"ל והמורם מדבריו הקדושים הוא דגם בשליחות יד דגלי קרא דישלד"ע אפ"ה עיקר חיובא הוא על השליח וכל זמן שיש למפקיד לגבות מן השליח לא יוכל לגבות מן הנפקד המשלח ולא אמרינן דשניהם המשלח והשליח יהיו חייבים רק עיקר החיוב הוא רק על השליח ורק כשלא יוכל לגבות מן השליח אזי גלי קרא דבשליחות יד אמרינן ישלד"ע וחייב הנפקד המשלח אבל כל זמן שהשליח משלם אין על המשלח שום חיוב כלל וזה דוקא הואיל דגלי קרא דבשליחות יד אמרינן ישלד"ע אבל אי לא היה מגלי קרא היינו אומרים דאפי' שאינו יכול לגבות מן השליח ג"כ פטור המשלח לגמרי ומשום דאשלד"ע וכבר האריכו בביאור דברי הסמ"ע והש"כ ובעניי הארכתי קצת בחידושי למסכת ב"מ (דף י' ע"ב) בסוגי' דאשלד"ע

והנה עפ"י האמור נוכל ליישב סוגיא דידן דבאם שני בני אדם אמרו לשליח שיחפור בור ברה"ר הכי נימא דהשליח יהיה פטור בודאי דזה אינו דהלא השליח הוא עיקר החופר והוא עיקר המזיק וא"כ אפי' אם היינו אמרינן דיש שליח לדבר עבירה בודאי דלא היינו אומרים דהשליח פטור דהא גבי שליחות יד דגלי קרא בפירוש ואפ"ה אמרינן דעיקר הוא השליח לשלם ורק היכא דאינו יכול לגבות מן השליח משלם המשלח ומשום דגלי קרא וא"כ חזינן מינה דאפילו אם היינו אומרים בכל התורה כולה דיש שליח לד"ע ג"כ היה מתחייב השליח לשלם בחופר בור ברה"ר דהא הוא עושה עיקר הנזק. וא"כ י"ל דמאי קאמר הש"ס כאן אי דשווי שליח אשלד"ע הלא אפי' היינו אומרים דיש שליח לד"ע ג"כ היה השליח מתחייב לשלם ולא המשלח והטעם בזה דהואיל דכל דבר שהוא מחמת היזק ממון חבירו אמרינן דעיקר הוא העושה המעשה דהניזק אומר לו הרי אתה הזקת אותי או אתה גזלת אותי וכן גבי גנב בשוגג שא"ל חבירו שיקח דבר זה כי הוא שלו והוא נותן לו במתנה ואח"כ נמצא שאינו שלו רק של אחר בודאי דעל הקרן הגנב שנטל בשוגג דבר של חבירו מחויב לשלם לבעלים ועי' לקמן (דף ע"ט ע"א) ובמפרשים ועיי"ש בנ"י הביא ב' דעות בזה אם השליח שוגג אי אמרינן בזה אשלד"ע ותחלה הביא הך דעה דהגנב חייב משום דכהן הוא שליחו ואע"ג דאין שלד"ע היינו היכא דשליח ידע באיסורא כו' ולבסוף הביא ויש מי שפירשו דכמו שפטור הכהן מלשלם לבעלים ה"נ חייב דקתני ר"ל הכהן או השומר חייב לשלם על דרך מה שאמר במקום אחר תחזור פרה לבעלים הראשונים הרא"ה ז"ל עכ"ל. והנה לפי' ראשון שהוא שיטת רש"י ז"ל דאם השליח שוגג אמרינן יש שליח לד"ע וא"כ חייב הגנב כפל אבל אם אין לגנב לשלם י"ל דבודאי לא נפטור השליח מלשלם הקרן דהא סוף סוף הוא לקחו מרשות הבעלים ורק מה שכתב דהגנב חייב ומשום דאמרינן יש שליח לד"ע היינו שמשלם כפל ולדיעה שניה ליכא כפל כלל ורק השליח משלם קרן אבל אפי' לדיעה ראשונה דבכה"ג שהשליח שוגג דאמרינן ישלד"ע אבל מ"מ הקרן בודאי דיוכל לגבות מן השליח דהא סוף סוף הוא לקחו בידו. ולכאורה הוא דבר חדש ועי' בש"כ (בסי' שמ"ח סק"ו) הביא שם דברי הד"מ המובא בסמ"ע וכתב הש"כ שם וז"ל ומ"ש בשם הנ"י דחייב השליח ליתא דלא כתב נ"י רק דמשלח פטור אבל שיהיה חייב שליח ליתא עכ"ל ולא זכיתי להבין דהא המעיין בנ"י מ"ש בשם הרא"ה יראה מבואר שכ"כ דחייב קאי על הכהן יעוש"ה

ורק שבגוף הסברא לפי מה שכתבתי הי"ל לומר דאם השליח הי' שוגג שיתחייב השליח לשלם הקרן דהא השליח לקחו לחפץ מביתו של הבעלים והוה הוא הגזלן ורק לענין כפל פטור השליח ועל המשלח הוא דפליגי אם חייב ותליא זה באם ישלד"ע או לא היכא דהשליח היה שוגג. רק דמלשון המוהר"ם בד"מ שמביא הש"כ שם שכתב וז"ל אם אמר קח לי שור שבבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהיא גניבה והנ"י כתב בפרק מרובה דהשליח חייב דאשלד"ע אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל משמע מדברי המרדכי הנ"ל דדן על הקרן ואפ"ה כתב דאין השליח חייב לשלם אפי' הקרן. ולכאורה צ"ע אצלי דהא סוף סוף השליח לקח החפץ מבית הבעלים ואפילו שהיה שוגג בדבר מ"מ בקרן ליחייב. ולולא דמסתפינא הייתי אומר בזה דלעולם היכא דאין להמשלח לשלם גם המרדכי מודה דחייב השליח לשלם ורק המרדכי סובר דעיקר חיוב תשלומין הוא על המשלח ורק היכא דאין להמשלח לשלם מחויב השליח לשלם דהא הוא לקח החפץ מבית הבעלים והטעם בזה משום דסובר דבכה"ג שהשליח שוגג אמרינן ישלד"ע והנ"י דסובר דגם היכא דהשליח שוגג אמרינן אין שלד"ע וא"כ רק השליח חייב לשלם דהא הוא גנבו ונהי דהיה בשוגג מ"מ חייב בקרן אבל המשלח פטור לגמרי משום דאשלד"ע כנלע"ד בזה ולקמן יבואר אי"ה עוד. מיהו אפי' אם נימא דסובר המרדכי דאם אמרינן יש שליח לד"ע חייב רק המשלח אבל השליח פטור לגמרי אפי' אם אין להמשלח לשלם ג"כ פטור השליח מ"מ זה דוקא בגנב ומשום דבעי כוונה לקנות הגנבה ואף כי צ"ע דבר זה דהא אם השליח נתכוין לגנוב בעד המשלח דאמרינן אין שליח לד"ע וחייב השליח כפל עי' בשמ"ק ב"מ (ח' סוד"ה) תדע ובשמ"ק ב"ק (ע"ח ע"ב) ד"ה ולענין פסק ולקמן על (דף ע"ח ע"ב) הבאתים בארוכה יעוש"ה ואף שלא נתכוון השליח לגנוב לעצמו. מ"מ אף אם נימא כן אבל במזיק בודאי דחייב השליח לשלם הואיל דאפי' מזיק בשוגג חייב לשלם ולא עדיף זה משוגג וא"כ עיקר החיוב הוא על השליח לשלם ההיזק ורק היכא דאין לשליח לשלם אז אם אמרינן יש שליח לד"ע מחויב המשלח לשלם וז"פ לענ"ד. וא"כ הכא שזה השליח חפר בור ברה"ר בודאי דהוא חייב לשלם בהיזיקו ואפי' אם היה שוגג דלענין היזק אין חילוק בין אם היה שוגג או מזיד וכדאיתא במתני' לעיל (דף כ"ו) אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד וא"כ אפילו אם היינו אומרים ישלד"ע או שלא היה עבירה כלל ג"כ השליח חייב לשלם כמו גבי שליחות יד דגלי קרא בפירוש דהמשלח חייב ואפ"ה אמרינן דעיקר החיוב הוא על השליח לשלם וא"כ אמאי הוצרך הש"ס לומר אי דשווי שליח אשלד"ע אפי' אי ישלד"ע ג"כ השליח חייב לשלם. אמנם א"ש דהא אכתי הוצרך הש"ס לומר הטעם דאשלד"ע להיכא דאין לו לשליח לשלם דאז אם היינו אומרים דיש שליח לד"ע אזי היה המשלח צריך לשלם וא"כ תו היה משכחת לה בור של שני שותפין ובכה"ג דעשו שליח לחפור בור והשליח אין לו לשלם אבל הואיל דאמרינן אשלד"ע פטור המשלח לגמרי ואפי' אין לו לשליח לשלם ומש"ה שפיר קאמר הש"ס ואי דשווי שליח אשלד"ע

(ג) אולם אכתי י"ל לפ"ד הסמ"ע והש"כ (בסי' רצ"ב) הנ"ל הי"ל לומר דעל שניהם מוטל החיוב לשלם דהיינו על המשלח ועל השליח דנהי דגלי קרא דבשליחות יד אמרינן ישלד"ע מ"מ עיקר החיוב הוא על השליח לשלם וא"כ נימא דשניהם חייבין לישלם השליח פלגא והמשלח לישלם פלגא ונהי דאם אין לאחד לשלם דצריך השני לשלם כולו מ"מ כששילם השליח נימא דהמשלח צריך לשלם לשליח פלגא הואיל דהחיוב מוטל על המשלח ג"כ דהא גלי קרא. אולם באמת א"ש דנהי דאם אין לשליח לשלם דמשלם המשלח לאו מטעמא דחשיב כאילו המשלח בעצמו עשה דבר זה כמו כל שליחות דעלמא דאמרינן שלוחו של אדם כמותו כגון גבי תרומה וגירושין דהתם שאני דלית ביה עבירה כלל משא"כ בשליחות יד דאית ביה עבירה והשליח אסור לו ג"כ לעשות הדבר הזה ונהי דגלי קרא לחייבו להמשלח היכא דאין השליח משלם אבל מ"מ לא נחשב הדבר הזה כאילו עשאו בעצמו רק דהתורה חייבה אותו והוה כמו ערב אבל עיקר החיוב הוא רק על השליח דסוף סוף השליח בעצמו עשה הנזק שהזיק לחבירו וכעין סברא זו כתב הש"כ ג"כ בחו"מ (סי' ע"ז סק"א) יעוש"ה ודוק בזה. ועיין לקמן על דף ע"ט ע"א) [אוקמ"ד אק"ב] מ"ש בדברי הסמ"ע והש"כ הנ"ל

ומעתה נוכל לומר דגבי בור דהתורה הקפידה דוקא אם הוא