אמרי הצבי א רמא

בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא דאמרינן כתובות (כ') אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקמי' ארעא בחזקת מרא קמא אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן התם לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מרה קמא ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא עכ"ל. הרי מבואר סברת המלמ"ל דהיכא דהוא ספיקא דדינא לא שייך לומר אוקמה אחזקה והוא משום האי סברא הנ"ל קצרתי כאן

ומעתה מיושב שפיר קושית המעשה חושב הנ"ל דהכא בנידון דידן דהוי הספק איך הי' כוונת המחזיק הראשון אמרינן דמוקמינן אחזקת הפקר ורשאי השני להחזיק בו ולזכות בו אבל גבי אויר שאין סופו לנוח דהוי הספק דק בדינא בכה"ג לא שייך לומר דמוקמינן על חזקת הפקר דוכי בשביל החזקה ישתנה הדין ומש"ה אמרינן דאין האחר יכול לזכות בו דהא דילמא הוי הדין דאויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וא"כ זכה בו הראשון ודוק

[טז] שם אמר רבה משכונו של ישראל ביד גר כו' משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר כו' כל הסוגיא עיין בשמ"ק בד"ה משכונו של גר וז"ל וה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו דאע"ג כשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קיי"ל בערכין כו' והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל וכו' משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק וכו' ואע"פ שהמשכון ביד ישראל חבירו וכדמפרש ואזיל תדע לך כו' יעו"ש מ"ש בזה. וכ"כ בהדיא בחידושי הרשב"א כאן על מס' ב"ק בד"ה משכונו מ"ש בזה. וכ"כ גם השמ"ק לעיל על ע"א בד"ה ליתי' לבעל וז"ל והרב המאירי ז"ל כ' וז"ל הא דאמרינן בגיורת שהוא פטור דוקא שחבל בה בחיי הגר ועת הגר שמאחר שחבל בה בחיי הגר זכה הגר בהם וכשמת זכה בהם המחזיק הואיל ויש לגבות כתובתה מצד אחר אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכה היא בהם כו' ע"כ מבואר דדוקא כשיש לה לגבות כתובתה ממקום אחר אבל כשאין לה לגבות כתובתה ממק"א אז אפילו חבל בה בחיי הגר ואח"כ מת הגר ג"כ מחויב לשלם לה כתובתה. והנה גבי כתובתה נוכל לומר דהוי כמלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא שמעינן ורק בכאן כתב השמ"ק בפירוש דגם במע"פ הדין כן. וכן מבואר בפירוש הדין כן בש"ע חו"מ (סי' ער"ה סכ"ח) בהג"ה וז"ל הי' הגר חייב לישראל בשטר או בעדים אין שום אדם יכול להחזיק בשיעור החוב והמחזיק בנכסיו יש לו דין יורש והבא ליפרע ממנו כבא ליפרע מן היורשים והביא זה בשם ה"ה (פ"ב מהל' זכיה) וב"י בשם בעל העיטור ועיין בסמ"ע (ס"ק ל"ו) וז"ל היינו שמת בתוך זמנו ובש"כ (סק"י) וז"ל וה"ה בכת"י באופן שגובה מיורשים וכן משמע מלשון בעה"ת כו' עכ"ל והשמ"ק כאן לא חילק כלל בזה וכ' סתמא דגובה הבע"ח מנכסי המפקיר. ועיי"ש ברשב"א בסוף דבריו ז"ל דאין זה דומה למטלטלי דיתמי דמיד כשמת זכו בהם היורשים אבל הכא מיד שמת חל שעבודו ותו לא יכול אחר לזכות מן ההפקר עייש"ה. ועיין בשמ"ק כתובות (דף פ"ד ע"א) בסוגיא על מתני' שם בד"ה לכושל שבראי' וז"ל וכ' הריב"ש ז"ל הריא"ף פסק כמ"ד לכושל שבראי' דהיינו בע"ח וקשה דהא לא קיי"ל כחד מינייהו אלא כר"ע דאמר ינתנו ליורשיו יש מי שאומר שכתבה הריא"ף משום דנ"מ לגר דלית לי' יורשים ויש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דלית לי' יורשים ולא נשתעבדו מטלטלי לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו כו' יעו"ש מ"ש בזה. הרי מבואר בריב"ש דגבי מטלטלי לא גבה מינייהו בע"ח אם מת הגר ולכאורה הוא כמ"ש בש"ע ובש"כ דלא עדיף הבע"ח של הגר כשבא לגבות מן המחזיק בנכסי הגר מאילו הי' בא לגבות מן היורשים וכל דלא יוכל לגבות מן היורשים לא יוכל לגבות מן המחזיק ג"כ והשמ"ק בכאן בשם הרשב"א לא חילק כלל בזה וחידוש שלא הובא כלל דעת הרשב"א הנ"ל בש"ע וצ"ע

[יז] שם אמר רבה משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו מ"ט כיון דמית לי' גר פקע לי' שעבודו ופירש"י בד"ה פקע לי' שעבודו וקם לי' ברשותי' דמרי' עכ"ל. ועיין במח"א הל' זכי' מהפקר ס"ט וז"ל וראיתי בתשו' למוהר"ם ז"ל (סי' ע"ד) שכ' משם הר"ת ז"ל דשמעתין דפ' הפרה איירי במשכנו בשעת הלואתו דל"ק לי' לגר ומש"ה מוציאין מיד המחזיק בו אבל משכונו שלא בשעת הלואתו דקני' לי' לגר אין מוציאין מיד המחזיק עכ"ל וזה סיוע למ"ש דב"ח קונה במשכון קנין גמור ומטעם זה כתב הר"ן בחידושיו לפרק השולח דמלוה שיש עליו משכון לא מהני מחילה דמחילה לא מהני בדבר שגופו קנוי מדאמרינן בפ"ק דקדושין גבי ע"ע שטר ל"ל לימא לי' באפי תרי זיל ומהדרינן ע"ע גופו קנוי עכ"ל וכ"כ הריטב"א ז"ל בקדושין בסוגיא הנזכר ובעל העיטור אבל ראיתי תשו' אחרת למוהר"ם ז"ל (סי' ר"ך) הביאה המרדכי בפ"ק דסנהדרין שכ' וז"ל ונהי דב"ח קונה משכון היינו להתחייב בה כש"ש אבל אין גופו קנוי למלוה ומהני בה מחילה אע"ג דהמלוה מחזיק המשכון כדאמרינן בפ"ק דקדושין דאי לאו דע"ע גופו קנוי הוי מהני כי א"ל באפי תרי זיל וה"ה הכא עכ"ל. ולכאורה מסתימת דבריו נראה דזה סותר למ"ש הוא בעצמו בסי' ע"ד משמי' דר"ת כו' הן אמת דלפ"ז קשה לסברת הרי"ף והרמב"ם ודעמי' ז"ל דס"ל דב"ח קונה משכון בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו א"כ מה יענו לההוא דהמחזיק במשכון של ישראל שהי' ביד הגר דמוציאין מידו ואי קנאו הגר למשכון קנין גמור אמאי מוציאין מידו של זה והרי אין זה מחזיק אלא בנכסיו של גר דכל זמן שלא נפדה נכסי הגר נינהו וקני לי' קנין גמור ומש"ה האשה מתקדשת בו וכמ"ש התוס' בפרק האומנין ומתוך פירש"י ז"ל בפ' כל שעה למדתי ישוב לזה שכתב ב"ח קונה משכון כל ימי הלואה קנוי לו וכו' עכ"ל. ולפ"ז א"ש האי דמוציאין מיד המחזיק דנהי דגר קנוי לו מ"מ כיון שמת הגר ופקע ההלואה פקע נמי קנין המשכון שאינו קנוי לו אלא בזמן דאיכא הלואה אזלא לה מלוה אזלא לי' משכון ועייש"ה במח"א שהאריך עוד בזה. והנה אכתי אין התירוץ הזה עולה להסוברים דלא מהני מחילה בחוב שיש עליו משכון דהא אף שמוחל לו החוב מ"מ לא פקע השעבוד שהי' לו על המשכון וא"כ גם כי מת הגר ופקע השעבוד מ"מ לא פקע הזכות שהי' להגר בהמשכון ואדרבה חזינן דמוהר"ם בתשובה הקודמת שם (בסי' ע"ד) שכ' בשם הר"ת דהא בב"ק בסוגיין מיירי דוקא במשכנו בשעת הלואתו דלא קני לי' לגר כו' וע"כ דכוונת המח"א הוא רק לתרץ לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דבין משכנו בשעת הלואתו ובין משכנו שלא בשעת הלואתו קונה למשכון וא"כ תיקשי הא דב"ק ולזה הוא דמתרץ לה דכל שפקע הלואה פקע השעבוד דהיינו הזכות שהי' לו להגר בהמשכון ומשום דאין הקנין במשכון אלא כל זמן שחייב לשלם לו החוב אבל כשמת הגר ואינו מחויב לשלם לו עוד תו נפקע הזכות מהמשכון אבל על קושייתו דדברי מוהר"ם ז"ל סותרים זל"ז לא תי' זה התי' כלל. ובאמת גוף הסברא שכ' המח"א ע"פ דברי רש"י דפ' כל שעה הנ"ל לכאורה מרומז זה בלשון הגמ' כאן כיון דמית לי' גר פקע לי' שעבודו והיינו הואיל דאינו מחויב עוד לשלם לו שהרי אין לו יורשין א"כ נפקע השעבוד שהי' לו על המשכון אולם המוהר"ם ז"ל בתשובה הקודמת (בסי' ע"ד) לא נחית לזה ורק דכ' בשם הר"ת דסוגיא דב"ק כאן מיירי במשכנו בשעת. הלואתו וי"ל בזה. והנה עיינתי בריטב"א קדושין שציין המח"א ראיתי שם בקדושין על (דף י"ט ע"א) וז"ל והשתא דאתינן להכי דקדושין דאמה העבריה לריבר"י דאמר מעות הראשונות לאו לקדושין ניתנו אינם בשוה פרוטה דמלוה אלא בחזרת המשכון אם אתה אומר כן דקטן אין לו זכי' לזכות בממון האיך היא מקודשת שהרי אין לה יד לזכות במשכון שהרי ב"ח קונה משכון אפילו בשעת הלואתו כדבעינן למימר ואלו יש ביד ראובן משכון של שמעון ומת שמעון אינו יכול למוחלו לבניו כשהם קטנים ואע"פ שהחזירו להם לא זכו דכיון דקני לי' כשותף הוא בו וצריך בר זכי' לזכות בהקנאתו וכיון דחזינן דאמה העבריה הקטנה זוכה במשכון שמחזירין לה שמעינן דקטן אית לי' זכי' לזכות בממון לעצמו או לאחרים וכי תימא כיון דמדר"י בר"י שמעינן דקטן אית לי' זכי' מדאורייתא היכי לא מייתינן מיני' ראי' במס' גיטין (דף ס"ד ע"ב) דשקלינן וטרינן התם אי אית לי' זכי' או לא ומייתינן התם מתניתא אחריתי ולא מייתינן הא והא לא קשיא כו' עייש"ה בריטב"א ז"ל. והנה מבואר בריטב"א דאם לא החזיר המשכון