אמרי הצבי א רמ

דפקע שעבודא והקצה"ח הביא ראיה מכאן דהשטר קנוי לו לגמרי להמלוה ולא מתורת משכון הבאתיו לעיל ולפי האמור נוכל לומר דאין ראיה מכאן

(ג) עוד נוכל לומר בדעת רש"י ז"ל דכוונתו הוא במשכנתא באתרא דלא מסלקי וכדעת הש"ג מובא בחו"מ (סי' ע"ב) בש"כ (ס"ק קנ"א) דסובר דבכה"ג לא פקע שעבודו וי"ל בזה או נוכל לומר בזה עוד ע"פ מה שחקר בקצה"ח (בסי' ע"ב ס"ק ל"ז) באם קדם אחר והחזיק במשכון מחיים עד אחר מיתת הגר נראה דתליא במחלוקת רש"י ותוס' פ"ק דקדושין (כ"ג) זה פירש למיתה וזה פירש לחיים דלפירש"י גדול הי' העבד ונזהר בו שלא יזכה הוא עצמו מן ההפקר לפיכך קדם לפני המיתה וזכה בו כו' וה"נ דכוותי' כו' יעו"ש שמסופק בזה. והנה באמת האי ספיקא של הקצה"ח הנ"ל מבואר בשמ"ק כאן שמסופק הרב המאירי ז"ל בזה וז"ל בד"ה משכונו של ישראל באה"ד וז"ל וזו שבכאן נ"ל הטעם שמשימות הגר הי"ל כאלו חזרה לידו אחר שבאותה שעה לא היה שם זוכה וזכה זה בשלו וכל מקום שהוא ברשותו הוא ומ"מ אפשר שאם החזיק זה מעת שהגר בעולם שזכה בשעת המיתה בשעבודו או שמא אף בזו יש לפקפק שמאחר שלא היה הניף של גר ואין לו עליו אלא שעבוד נפקע שעבודו לגמרי ואינו אלא כמחזיק בנכסיו של זה הישראל וכן עיקר עכ"ל הרב המאירי ז"ל הרי מבואר ספיקו של הקצה"ח הנ"ל. מיהו אם נימא דס"ל לרש"י ז"ל דאם החזיק במשכון בחיי הגר שפיר מהני והיינו אם המשכון הוא ברשותו מן שעת המשיכה בחיי הגר עד לאחר מיתת הגר. והנה כאשר נדקדק בכאן בלשון הסוגיא דיש חילוק בלשון. דגבי איבעי' דרב ייבא סבא איתא הלשון המחזיק בשטרותיו של גר מהו ובדינא דרבה קאמר הלשון משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו כו' ולעיל לא נקיט הלשון ומת הגר ונוכל לומר דגבי איבעיא דרב ייבא הוה שפיר הפי' דהחזיק בו בחיי הגר וא"כ שפיר יש לו בו קנין אם הי' מחזיק בהקרקע ולא אמרינן בכה"ג פקע שעבודו אבל בדינא דרבה דמיירי שהחזיק בו אחר מיתת הגר ובכה"ג שפיר אמרינן דפקע שעבודו ודוק

[טו] שם ע"ב בגמ' בעא מיני' רב ייבא סבא כו' ושטרא נמי לא קני דלאו דעתי' אשטרא כו' כל הסוגיא. והנה דעת הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' זכי' ה"ט דשטרא קני לצור ע"פ צלוחיתו וכ"פ בש"ע חו"מ (סי' ער"ה סי"א) ועיין בש"כ (סק"ג וד') מ"ש בזה, ועיין ביש"ש כאן (סי' י"ח) שהביא כל הסוגיא כ' וז"ל והנה רש"י מפרש המחזיק בשטרותיו כו' שישראל שיעבד לו אחת מקרקעותיו בשטר ע"כ ולאו דוקא שעבוד קאמר אלא שטר ממש שהי' לו בקנין הקרקע זכה המחזיק בה דהא כל שטר שבעולם א"א שיזכה המחזיק בקנין שיש בתוך השטר כו' ואיבעי' הזאת לא נפשטא ובספיקא עומדת הלכך הבא וחטף השטר מיד המחזיק אין מוציאין מידו ודוקא שהשני פירש שחטפה מידו כדי לזכות בנייר לצור ע"פ צלוחיתו או שהוא ת"ח דידע בודאי דין זה שלא יכול לזכות בי' מידי א"כ בודאי אנייר קא מכוון דאלא"ה מאי אולמא דבתראה מקמאי אי אמרינן דהשני דעתו אנייר א"כ הראשון נמי נימא דלהכי איכוון ונוקמא בחזקת הראשון אלא כדפי' וא"כ שמעינן היכא דהראשון הי' ת"ח או פי' להדיא דדעתו אנייר דפשיטא זכה ואם בא אחר ותקפה ממנו מוציאין מידו ומה שלא הביא הרי"ף והרא"ש דין זה וכן הרמב"ם לא הזכירו אפשר משום דאינו מצוי שיזכה אדם בשטר דעתו אנייר וגם רוב פעמים אינה שוה פרוטה אבל הדין אמת כמ"ש וכ"פ הא"ז ז"ל עכ"ל

וראיתי בספר מעשה חושב כאן שתמה ע"ד המוהרש"ל מהא דאיתא במס' ב"מ (דף י"ב ע"א) איבעיא דלא איפשטא בזרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר אי אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וכ' הרא"ש וכן הוא בש"ע (סי' רמ"ג סכ"ד) דאם הי' הארנקי הפקר שהפקירו הזורק אם תפס בה אחד כי יצא מהפתח אחר מוציאין מידו דמספיקא אוקי ממונא בחזקת מרי' קמא והקמא הי' זוכה מספק עיי"ש א"כ ה"ה הכא דקמא זוכה מספק ולא מהני תפיסת ת"ח והניח בצ"ע

והנלע"ד ליישב זה דהנה כבר הבאתי לעיל שי"ל בהא דקאמר הש"ס מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא דמחזיק וארעא לא קני ושטרא נמי לא קני כו' נימא דכוון לקנות שניהם הקרקע וגם השטר ולעיל ביארתי זה לשיטת רש"י ז"ל וכעת נ"ל דהכוונה הוא דזה הוא באמת האיבעיא ומשום די"ל דאין דעתו של אדם כלל לקנות הנייר דלמה לי' הנייר וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך ורק עיקר כוונתו לקנות הקרקע אבל הנייר אין כוונתו כלל לקנות וא"כ לא קנה הנייר ואע"ג דנקיט לי' בידו לא קניא לי' ידו הואיל דהוי כאילו מתכוון בפירוש שלא לקנותו וכמ"ש התוס' בב"ב (נ"ד) ד"ה אדעתא או אינו אלא דבאמת גם דעתו לקנות הנייר וגם הקרקע ונהי דל"ק הקרקע כיון דלא החזיק בה אבל הנייר מיהו תנה ומשום דכוונתו הי' לקנות גם הנייר לצור ע"פ צלוחיתו. וי"ל עוד בזה דהכוונה הוא דהואיל דהוא מתכוון לקנות הקרקע וא"כ נהי דאתכוון גם לקנות הנייר הוא משום דצריך השטר להקרקע דהא אם קונה הקרקע צריך ג"כ השטר להראות שהקרקע היתה של הגר שלא יבא אחר לערער על הקרקע אבל כל זה אם הי' קונה הקרקע אבל כיון שלא קנה הקרקע א"כ ממילא אדעתא דהכי לא הי' כוונתו כלל לקנות הנייר בלחודו לצור ע"פ צלוחיתו וא"כ אם כוונתו הי' לקנות הנייר בשביל שצריך להשטר להקרקע שלא יוכל אחר לערער אח"כ אבל כיון שלא קנה הקרקע אמרינן דגם הנייר לא קנה או דילמא דאמרינן דכוונתו הי' תיכף שאם יקנה הקרקע בודאי רצונו לקנות גם הנייר עמו ואם לא יהי' חל הקנין על הקרקע ג"כ רוצה עכ"פ לקנות הנייר לחודי' והיינו שגם זה הספק שלא יקנה הקרקע ג"כ עלה על דעתו ויודע שיוכל להתרמות שלא יקנה הקרקע ורוצה עכ"פ הנייר ומשני אין לצור ולצור וה"פ ששפיר עולה זה בדעתי שאם יתרמי שלא יהי חל הקנין על הקרקע כוונתו לקנות עכ"פ הנייר לבד אבל אם יהי' חל הקנין על הקרקע בודאי דחל הקנין על הנייר ג"כ דאז הרי הוא צריך להשטר בשביל שלא יערער אדם על הקרקע כנלע"ד בפי' הסוגי' אולם היש"ש וגם הנ"א סוברים דלא איפשטא האיבעיא אם כוונתו היה לקנות הנייר והיינו דאמרינן דלא עלה זה על דעת המחזיק דיוכל להיות שלא יקנה הקרקע ומתכוון עכ"פ לקנות הנייר בלבד דלא נפשוט האיבעיא בזה. והנה עכ"פ שמעינן דעיקר האיבעי' הוא אם המחזיק יודע שיוכל להיות שלא יהי' חל הקנין על הקרקע ועולה בדעתו לקנות עכ"פ השטר בלבד

והנה לכאורה י"ל אם המחזיק אומר שכוונתו היה לקנות הנייר בלבד דהיינו שהיה כוונתו שאף אם יתרמו שלא יהי' חל הקנין על הקרקע שיהי' קונה עכ"פ הנייר בלבד אמאי לא נימא דמהימן דהא המחזיק הראשון טוען ברי והמחזיק השני טוען שמא ואף דהוי ברי גרוע ושמא טוב מ"מ הלא איך יכול המחזיק השני להחזיק בו דילמא היה כוונת המחזיק הראשון לקנות הנייר בלבד ג"כ [ויש לפלפל עוד במ"ש הר"י באסאן בהא דספק גזל דמותר דהא בספק איסורא אזלינן לחומרא ותי' המוהרי"ב ז"ל משום דיהי' אצל השני ג"כ ספק גזל והוקשו דגבי ברי ושמא הא גבי זה שטוען ברי ליכא ספק איסורא ועיין באו"ת בקיצור תקפו כהן הביאו ופלפל בזה ואין ספר האו"ת לפני לעיין בו כעת וע"כ קצרתי] אולם הנ"ל בטעמו של דבר הואיל דאיכא חזקת הפקר המסייע להמחזיק השני דהא קודם שזכה בו המחזיק הראשון הי' הפקר וא"כ עתה דאיכא ספק איך הי' כוונתו של המחזיק הראשון אם היה כוונתו לקנות הנייר לבד ג"כ ואמרינן דרשאי המחזיק השני לזכות בו דהא חזקת הפקר מסייע לו. אולם כ"ז בספק איך היה המעשה אז הוא דאיכא למימר דמוקמינן על חזקתו הראשונה חזקת הפקר משא"כ בספק איבעיא דלא איפשטא דהוי הספק בדינא אבל בעיקר המעשה ליכא ספק כלל בכה"ג לא שייך לומר דמוקמינן על חזקתו הראשונה וכמ"ש המלמ"ל בפ"ו מהל' עדות ה"ז ופ"ב מהל' טומ"צ ה"א דבכה"ג לא שייך לומר אוקי אחזקתו דוכי בשביל החזקה נשתנה הדין. ונלע"ד להביא קצת ראי' לסברת המלמ"ל הנ"ל מתוס' במס' ב"ב (דף ל"ב ע"ב) בד"ה והלכתא וז"ל ר"ש פי' דמספקא לי' כמאן הלכתא וצריך לדחוק לפ' ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דהא דלא אוקמא