אמרי הצבי א רלג

(ג) והנה ראיתי למוהרש"ל ביש"ש בפרקין (סי' ב') שכ' ליישב קושית התוס' הנ"ל וגם דהא לפום סברת התוס' אתיא דלא כהלכתא ועוד הקשה בזה עיי"ש שהעלה לחלק דנהי דלר"ע דסובר שותפי נינהו תיכף משעת הנגיחה ואילך ואם כיחש ושיבת מזיק הוא ברשותא דתרווייהו ומשום דיש לניזק תיכף זכות בו וכן אם נאנס ומת המזיק הוא ג"כ ברשות הניזק מ"מ היינו דוקא בדבר דאתיא ממילא וה"ה שבורה ומתה אם הוא שלא בפשיעת המזיק אבל אם הוא בפשיעת הבעלים דהיינו שהמזיק פשע בו בזה יש חילוק בין קודם גמ"ד לבין אחר גמ"ד דאחר גמ"ד אפילו אם נאבד בפשיעת הבעלים הרי הפסידא לניזק ג"כ אבל אם פשעו בו הבעלים דהיינו המזיק פשע בשמירתו קודם גמ"ד דאז לא הי' מוטל עדיין על הניזק לשמרו הואיל דעדיין לא נגמר הדין ולא פסקו הב"ד עדיין שמגיע לו לניזק בעד ההיזק ומש"ה אם פשעו הבעלים ולא שמרו והוכחש או מת השור המזיק מחמת פשיעת הבעלים אז לא הוה הפסידא על הניזק ודוקא כי איכא עוד ממה לגבות כגון שהפרה מעוברת נגחה ואח"כ ילדה דאם מתה הפרה הרי איכא לגבות מהולד בכה"ג הוא דגבה מן הולד הואיל דגם הולד נגח אבל היכא דליתא גם לולד וליכא עוד ממה לגבות אז אפילו אם מתה הפרה בפשיעתו של הבעלים דהיינו המזיק פטור הואיל דתם אינו משתלם אלא מגופו וכ' עוד דאפילו אם לא מתה הפרה מחמת פשיעת הבעלים המזיק רק כל שלא נאבד באונס ג"כ גובה הניזק מולדה דדילמא אם היה אצל הניזק לא הי' נאבד וכל שהוא קודם גמ"ד לא הי' מוטל על הניזק לשמרו ומש"ה גובה מולדה ומתרץ בזה קושית התוס' וכל הקושיא הנ"ל יעוש"ה בדבריו

ודבריו הקדושים נפלאו ממני להבין הסברא לחלק בין אם נאבד הפרה בפשיעת המזיק דגובה מולדה אע"ג דמכח מזיק שעבודו של חבירו לא נוכל לחייבו על פשיעתו בהפרה ואפ"ה גובה מולדה ואמאי אם נאבדה באונס אינו גובה מולד וגם אם לא נאבד מחמת פשיעת המזיק ולא נאבד באונס דג"כ גובה מולדה דדילמא אם הי' אצל הניזק לא הי' נאבד היאך נוכל לחייבו מכח ספק נימא איפכא דדילמא אף אם הי' אצל הניזק ג"כ הי' נאבד. וגם מה חילוק יש בין קודם גמ"ד לבין אחר גמ"ד הא לר"ע דסובר שותפי נינהו ואי אקדיש ניזק אפילו קודם גמ"ד ג"כ חל ההקדש א"כ הרי הוא שלו תיכף וא"כ נימא דאפילו אם כיחש בפשיעת הבעלים ג"כ יהי' הפסידא של הניזק דהא על הפשיעה לא נוכל לחייבו. ומיהו לפמ"ש לעיל על (דף ל"ג) בהא דסובר ר"ע דאם אקדיש ניזק דחל ההקדש וכתבתי שם מילתא בטעמא להסביר הדברים עיי"ש [אוי"ט וכ"ג] נוכל ליישב קצת זה

וגם י"ל דהא סתמא דהש"ס הוא בדליתא לפרה אז גובה מולד ואין חילוק כלל בין אם נאבדה הפרה בפשיעת הבעלים או בנאבדה באונס והרי"ף שהביא לדין זה ג"כ סתם וכתב דבדליתא לפרה גובה מולדה ג"כ לא כתב כלל באיזה אופן נאבדה הפרה ומשמע דבכל אופן שנאבדה גובה מולדה ועוד י"ל הרבה בזה

(ד) ולולא דמסתפינא הייתי אומר ליישב קושית התוס' הנ"ל ויהי' מיושב הכל והוא כי הנה בהא דפליגי ר"נ ורבנן לקמן (בדף נ"ג ובדף י"ג) גבי שור שדחף שור לבור יעוש"ה כל הסוגיא. והנה היכא דשני שוורים של אדם אחר שהזיקו לשור אם יכול הניזק לגבות הכל משור אחד כגון אם נאבד השור השני ועיין לעיל בסו"פ המניח היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים א"ל רבא מפרזקיא לרב אשי ש"מ שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה כו' ופירש"י רצה מזה גובה ואם אבד האחד קם חבירו במקומו ומשתלם הימנו ועיין בתוס' ד"ה ש"מ מ"ש בזה וז"ל הראב"ד ז"ל מובא בשמ"ק א"ל רבא מפרזקיא כו' דאי מתרווייהו שקיל מאי שניהם היל"ל חייבין אלא ודאי מאי שניהם שכל אחד ואחד מהן משועבד לזה הנזק כלומר ולא מצי למימר לי' שקיל מתרווייהו והוא דאיכא שוה חצי נזקו בכל חד וחד ולאפוקי מרבא דאמר בפרק הפרה (דף מ"ז ע"א) פרה מעוברת שהזיקה גובה מולדה מ"ט צררי נינהו טעמא דחד גופי' הא לא"ה לא והא הכא דתרי גופי נינהו וספיקא נמי הוה ואפ"ה רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכו' ואפילו לר"ע וכ"ש לר' ישמעאל אי במועדים חייבין חייב גברא מבעי' לי' וחייבין משמע מגופן ותו מאי שניהם כל ממונו נמי משועבד לזה הנזק ואפילו יש לו כמה שוורים כו' עיי"ש ומתבאר מדברי הראב"ד ז"ל דלהלכה הוה הדין דבשני שוורים של אדם אחד שהזיקו לשור דגובה הניזק משניהם ואם מת אחד מהמזיקין הוי הפסידא לניזק ג"כ ורק בפרה וולדה הואיל דהוי כמו חד גופא בזה הוא דסובר רבא דהיכא דליתא לפרה גובה מולד. והנה אם הפרה הוא של אחד והולד של אדם אחר והזיקו שניהם כגון שהפרה מעוברת הזיקה וילדה אח"כ דהוה הדין דגובה מן הפרה ומן הולד ואם מתה הפרה אינו יכול לגבות הכל מן הולד הואיל דהם של שני בני אדם ורק אם הם של אדם אחד הוא דיכול לגבות הכל מן הולד וה"ה אם מתה הפרה גובה הכל מן הולד והטעם בזה הואיל דגופי' נינהו ולכאורה בעי' טעמא דהא אם המזיק כיחש דאמרינן דהוי הפסידא לניזק ג"כ אע"ג דהוא ג"כ גוף אחד ונימא דלא יהי' הפסידא שייך לניזק כלל ויגבה הזיקו מן השור המזיק כמה ששוה עכשיו ולכאורה צ"ע טובא בזה. וע"כ צרכינן לומר דהסברא הוא דבשלמא אם רק שור אחד הזיק דאמרינן דלר"ע דשותפי נינהו ומגיע חצי השור למזיק וחצי השור לניזק וא"כ איך שייך לומר דהכחשה הוא. רק מחלקו של מזיק בלבד ולא מחלקו של ניזק כלל בודאי דא"א לומר כן דהא בכל אבר ואבר שניהם שותפין בו ומש"ה אמרינן דאם כיחש הוא לשניהם למזיק ולניזק אבל גבי פרה מעוברת שהזיקה ואח"כ ילדה דעתה הם שני דברים נפרדים ויוכל להיות שהפחת הוא בדבר אחד ובדבר השני אין שום פחת והואיל דבשעת דנגיחה היו שניהם גוף אחד וא"כ החיוב תשלומין על שניהם כאחד דהיינו שיכול לגבות מן הפרה או מן הולד ומאיזה שירצה הניזק יכול לגבות הזיקו. ולא דמי לשני שוורים של אדם אחד שהזיקו דמסקינן לעיל בסו"פ המניח דאם מת אחד מן המזיקין דאינו יכול לגבות הכל מן השור המזיק השני ורק הוה הפסידא גם לניזק התם שאני הואיל דבשעת הנגיחה היו שניהם דברים נפרדים ותם אינו משתלם אלא מגופו וא"כ אמרינן דמכל שור מגיע לו רביע נזק ולא יוכל לגבות כל הח"נ משור אחד ומש"ה אם מת אחד מן המזיקין מפסיד גם הניזק רביע נזק משא"כ הכא דפרה מעוברת נגחה ובשעת נגיחה הי' הכל גוף אחד ורק אח"כ ילדה ונתפרדה ונעשה שני גופים וא"כ הרי תליא בדעת הניזק שמאיזה שירצה יוכל לגבות כל הח"נ הן מהפרה לבדה הן מהולד לבד וא"כ כי כיחשה הפרה או מתה ונאבדה יכול הניזק לומר רצוני לגבות הכל מן הולד כיון דבשעת הנגיחה היו שניהם גוף אחד. ונוכל להסביר עוד יותר להאי לישנא לקמן (בדף נ"ג ע"א) דס"ל לר"נ ורבנן דכל חד רק פלגא הזיקא עביד וח"כ בשלמא בשני שוורים של אדם אחד שהזיקו דצריך לשלם הח"נ ואמרינן דכל אחד מן השוורים עשה רק פלגא הזיקא וא"כ מן כל שור אינו יכול לגבות רק רביע נזק ומש"ה אם מת אחד מן השוורים מפסיד הניזק רביע נזק ולא גבה רק רביע נזק דתם אינו משתלם רק מגופו אבל גבי פרה מעוברת שנגחה היכי שייך לומר דהפרה עשה חצי נזק והולד ג"כ חצי נזק בודאי דא"א לומר כן רק בל הנזק נעשה ע"י הפרה עם הולד וכשהי' גובה מן הפרה מעוברת דהיינו בעודה מעוברת הי' גובה משניהם וא"כ אף כשנעשה אח"כ שני ענינים נפרדים ג"כ הוה הדין דמוטל על שניהם לשלם מהם הח"נ שמגיע לניזק והיינו שעל כל אחד מהם מוטל כל התשלומין הואיל דבשעת הנזק הי' הכל גוף אחד ויכול לגבות כל הח"נ מאיזה שירצה או מהפרה או מן הולד ומש"ה אף כי ליתא לפרה גובה כל הח"נ מן הולד וז"ב בסברא ובטעמא. וכן נראה מבואר מתוס' ד"ה מ"ט גופא היא וז"ל אך משמעתין יש להוכיח כי ליתא לפרה להשתלם משתלם מולד חלקו וחלק הפרה כו' אטו שני שוורים תמים שהזיקו אם נאבד אחד מהן מי הוה משלם חלקו וחלק חבירו עכ"ל הרי מבואר דכשהפרה מעוברת הזיקה הוא דגובה מאחד מהם הכל אבל לא באם שני שוורים של אדם אחד הזיקו ומת א' מהם אינו יכול לגבות כולו מזה שנשאר והוא כמ"ש ועיין לעיל בפירקין [או"ה אוק"א] מ"ש בשיטת התוס' והנ"י בזה

והנה בפרה דחד וולד דחד והזיקה ואח"כ ילדה דאינו יכול