אמרי הצבי א רלא

פרעתיך דהחיוב הוא ודאי והפטור הוא ספק דחייב וה"נ דכוותי' אבל להאי לישנא בתרא דסובר ר"נ דהאי פלגא נזקא עביד והאי פלגא נזקא עביד וא"כ באמת כל אחד מהם לא עשה רק ח"נ ומחויב בחצי התשלומין באמת ולא ביותר מחמת הזיקו ורק הואיל דעביד ההיזק, בשותפות עם עוד אחר אם אין חל כלל החיוב תשלומין על האחר מחוייב זה לשלם כולו וא"כ באמת ליכא על האחד חיוב תשלומין רק החצי ורק אם ליכא לאשתלומי מהאחר שהאחר הוא פטור אז נתוסף עליו על הראשון החיוב תשלומין בכולו וא"כ אם הוה ספק אם השני הוא פטור מלשלם או לא תו לא נוכל לחייבו להאחד לשלם בכולו דדילמא הוה הדין דהשני מחויב ג"כ בהחצי תשלומין וא"כ הוה הספק בעיקר החיוב ודומה לאיני יודע אם נתחייבתי לך דפטור וא"כ ספק זה של הגאון בעל מעשה חושב תליא בהני תרי לישני דקאמר הש"ס שם אליבא דר"נ אי סבר ר"נ האי כולי' הזיקא עביד כו' או האי פלגא הזיקא עביד כו' והוא נכון לכאורה

והנה ראיתי בשמ"ק לקמן (דף נ"ג) בד"ה ואמאי כורה באה"ד שם מ"ש בשם הרא"ה ז"ל מבואר דס"ל דאין נ"מ לדינא בין ל"ק דסובר האי כולי' הזיקא עביד ובין ל"ב דסובר האי פלגא הזיקא עביד כו' ע"ש והוא דלא כמ"ש. אולם עוד שם בשמ"ק בד"ה הא כרבנן באה"ד כתב בשם תוס' שאנץ ותלמיד הר"פ ז"ל דהיכא נ"מ לדינא בין הני תרי לישני הנ"ל עייש"ה וא"כ שפיר יש מקום לדברי שכתבתי בספיקו של הגאון בעל מעשה חושב הנ"ל

(ג) ולולא שאיני כדאי הי' נלע"ד לומר עוד דפלוגתא זו דאיפלגו בה הראשונים נ"ע הרמ"ה והר"ר חזקי' ז"ל המובאים בטור פליגי ג"כ בהני ב' לישני כמאן פסקינן דהרמ"ה ז"ל סובר דפסקינן כלישנא קמא דר"נ סובר דהאי כולי' הזיקא עביד כו' וא"כ באמת כל החיוב תשלומין מוטל על האחד ורק כי השני ג"כ מחוב והיינו דוקא אם השני פורע הח"נ המוטל עליו אבל כל שאינו פורע לו לניזק החצי תשלומין המוטל עליו הן אם אינו מחויב או אפילו אם מחויב ורק אם אינו רוצה לשלם לניזק או שאין לו או שברח מחויב האחד לשלם כולו דהא באמת כולי' נזקא הוא דעביד אבל הר"ר חזקי' סובר דפסקינן כלישנא בתרא דהאי פלגא היזקא עביד כו' ונהי דאם השני הוא פטור לגמרי מחויב האחד לשלם כולו או מטעמא דאמר אנא תוראי בבירך אשכחתי' או מטעמא אחריני דהא חזינן דגם בשני שוורים של ראובן ושל שמעון שנגחו לשור של לוי והת"נ הוא מנה ושור של שמעון אינו שוה רק עשרה דמחויב ראובן לשלם תשעים והתם לא שייכא האי טעמא דתוראי בבירך אשכחי' אבל עכ"פ הדין כן יהי' מאיזה סברא וטעמא כ"ז הוא דוקא באם אין השני מחויב יותר לשלם אבל אם באמת הוא מחויב רק שאין לו או שברח לא נוכל לחייבו לזה יותר מחצי תשלומין המגיע על חלקו דהא באמת לא עשה רק פלגא הזיקא כנלע"ד לומר בזה

ואם הדברים הללו הם כנים נוכל ליישב היטב קושית הקצה"ח על הרמ"ה ז"ל דנוכל לומר דהרמ"ה ז"ל הי' מפרש דסוגית הש"ס דידן כאן (בדף מ"ו) הא דאביי אזלא כלישנא בתרא לקמן (נ"ג) דסובר ר"נ האי פלגא הזיקא עביד והאי פלגא הזיקא עביד וא"כ כי איכא ספיקא אם חבירו מחויב או לא לא נוכל לחייבו לזה בכל התשלומין דהא לא עשה רק פלגא הזיקא ונהי דאם השני פטור לגמרי ע"פ הדין בודאי אז ניתוסף על האחד החיוב תשלומין בכולו אבל כל שהוא ספק ולא נוכל לחייבו להשני מספק לא ניתוסף על האחד החיוב תשלומין לשלם בכולו דהוי הספק בעיקר החיוב והוה כמו איני יודע אם נתחייבתי לך וכמו שכתבתי לעיל אבל הרמ"ה ז"ל פוסק להלכה כלישנא קמא דלקמן (דף נ"ג) דר"נ סובר דהאי כולי' הזיקא עביד והאי כולי' הזיקא עביד וכמש"ל ול"ק כלל ודוק

ועיין בשמ"ק לקמן (נ"ג) בד"ה הא כרבנן שכ' שם דאביי ורבא ס"ל כלישנא קמא עיי"ש הבאתיו לעיל מ"מ נוכל לומר דהרמ"ה ז"ל ס"ל דהאי סוגיא דכאן אזלא ללישנא בתרא דסובר דהאי פלגא הזיקא עביד כי הי' קשה לו קושית התוס' כאן בד"ה גלית אדעתיך דלר"נ דסובר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי א"כ כי לא יוכל לגבות מבעל הולד רק רביע ח"נ א"כ ליגבי מבעל הפרה ג' רביע נזק וניחא לי' בזה דהאי סוגיא אזלא כלישנא בתרא דהאי פלגא הזיקא עביד כו' וא"כ כשבעל הולד פטור מספק ולא נוכל לחייבו יותר מרביע ח"נ לא נוכל מספק להטיל על בעל הפרה לשלם ג' רביע נזק הואיל דלא עביד רק פלגא הזיקא וכמש"ל ודוק בזה

[ו] שם בתוד"ה מידע ידעי וז"ל פי' שיש לנו להעמיד הפרה בחזקת שהיא מעוברת והשתא היא דילדה ומודי סומכוס כו' ומיהו להוציא ממון מיד בעל הולד אין מועלת החזקה כו' וה"נ משמע מההוא דהמחליף פרה בחמור כו' עכ"ל. וכ' המהרש"א וז"ל ק"ק דרישא דמתני' דהכא הוה מצי לאתויי משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה וכו' דלא משלם אלא רביע נזק לולד ולא אמרינן אוקי אחזקתי' והשתא הוא דילדה להוציא ממון מחזקת מ"ק ודוק עכ"ל. ועיין בפ"י מ"ש ליישב קושית המהרש"א

וראיתי בספר מעשה חושב על (דף מ"ו ע"א) תוס' ד"ה דאפילו ניזק בסוה"ד כתב שם באמצע פלפולו וז"ל ותימא על המהרש"א שהקשה על תוס' ד"ה מידע ידעי דל"ל להתוס' להביא ראי' ולא הביאו ראי' מרישא דמתני' משור שנגח את הפרה עיי"ש ולק"מ דברישא לא מהני חזקה דהשתא ילדה דאיכא ספק דילמא מחמת ביעתותא ילדה עכ"ל וכוונתו הוא דבמס' ב"ב (דף צ"ג ע"א) דפריך שם הש"ס לרב דסובר אין הולכין בממון אחר הרוב מרישא דמתני' דידן ומשני להאי סברא דמבעתותא הפילה עייש"ה בסוגית הגמ' ובתוד"ה מקמא

אולם לענד"נ דצדקו דברי המהרש"א דהתם בב"ב דפריך הש"ס לרב דסובר דמוציאין ממון ע"פ הרוב והא איכא רוב פרות מתעברות ויולדות וא"כ נוציא ממון ע"פ הרוב ועל זה משני הש"ס דאיכא תרי מיעוטי ומגרעי להרוב והו"ל פלגא ופלגא אבל מענין חזקת הגוף שהוא חזקת מעוברת לא איירינן כלל ולענין הרוב דרוב פרות מתעברות ויולדות לענין זה שפיר אמרינן דתרי מיעוטי הללו מגרעי להרוב והטעם דנהי דרוב מתעברות ויולדות היינו היכא דליכא ריעותא דמבעתותא אבל היכא דאיכא בעתותא הוה מיעוטי דבעתותא ועוד איכא סתמא דמיעוטא מפילות ומגרעי להרוב אבל כשבאנו לדון על חזקת מעוברת דאמרינן דכמו שהיתה מקודם מעוברת כן היתה גם ברגע זו שנגחה ג"כ מעוברת בזו ליכא למימר כלל דמיעט דמבעתותא יהי' מגרע לחזקה ושפיר הקשה המהרש"א דהוה מצי התוס' למידק מרישא דמתני' ודוק היטב בזה. ואולי נוכל לומר דסברת התוס' הוא דהאי חזקת הגוף דהיינו חזקת מעוברת הוא ג"כ רק כמו חזקה הבא מכח הרוב דרוב פרות מתעברות ויולדות וי"ל טובא עוד בזה: [ז] (א) דף מז ע"א טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי נגחה אי לא הוה אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה משתלם כולי' ח"נ מולד רבא לטעמי' דאמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה מ"ט גופי' הוא כו' ופירש"י בד"ה משתלם כולי' ח"נ מולד כי ליתא לפרה ובתוס' ד"ה ליתא וז"ל לדברי רבא לא אתיא מתני' כר"ע דכיון דשותפין נינהו הא אמרינן בהמניח (דף ל"ד) דאם כיחש המזיק או שבח ברשותן דתרווייהו אלא כר' ישמעאל אתיא עכ"ל והנה התוס' כתבו לדבריהם על הסיפא על ליתא לפרה ובאמת גם על הרישא דקאמר איתא לפרה משתלם ח"נ מן הפרה ומשמע לכאורה דאפילו כי ליתא לולד ג"כ יכול לגבות כל הח"נ מן הפרה וע"כ דאתיא רק כר' ישמעאל דלר"ע דשותפי נינהו כי מת הולד הוה הפסידא גם לניזק ג"כ וכ"כ השמ"ק בד"ה אבל באה"ד שם בשם הרא"ה ז"ל וז"ל אלא אמר רבא כו' כלומר דוקא ואליבא דר' ישמעאל דאמר בע"ח והלכך לר"י כיון דפרה וולד דחד נינהו וקיי"ל דב"ת נינהו ופרה וולד חד גופא הוא לא סגי דלא משתלם ח"נ כולי' מן הפרה ואפילו ליתא לולד כו' הרי מבואר בהדיא כן. ועיין בתוי"ט כאן בד"ה ורביע נזק הביא דברי התוס' הנ"ל ותמה בזה ממ"ש התוס' לעיל בריש פרקין בד"ה זו דברי סומכוס שכתבו והך דהכא איכא לאוקמי בעומדת באגם לר"ע דאמר יוחלט השור אבל לר' ישמעאל דמצי מסלק בזוזי לא תתיישב