אמרי הצבי א רל

מספק דעלמא דמתיר להטיל בו מום ע"י עכו"ם ראיתי ושמחתי

[ה] (א) שם בתוד"ה גלית אדעתיך דשותפי אית לי ומאחר שהודה שיש לו שותף לא ישלם רק חצי התשלומין ואידך פלגא לא משלם כולי' בעל הולד דשמא ילדה ואח"כ נגחה וחולקין ואפילו לר' נתן [לקמן בדף נ"ג ע"א] דאמר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי מודה הכא כו' אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב הפרה תשלומין שהם על הולד לשלם אם נגח עכ"ל ועיין בח"מ (סי' ת"י סל"ז) יש מי שאומר ה"ה לשנים שהזיקו ושניהם, בני חיובא אלא שאחד ברח או שאין לו במה לשלם משתלם מאחר עד שיעור מה שהי' הוא חייב על חק זה אלו עשאו לבדו והוא דעת הרמ"ה] ויש חולקין דכיון דחבירו מדינא בר תשלומין אלא שאין לו מה לשלם למה יפרע זה בשבילו כו' והוא דעת הר"ר חזקי' עיי"ש והקשה הקצה"ח שם (בסק"ד) דלשיטת הרמ"ה אכתי תקשה קושית התוס' הנ"ל דלר"נ דסובר כי ליכא, לאשתלומי מהאי משתלם מהאי א"כ הכא אפילו כי קדים תבעי' לבעל ולד תחלה נ"כ יוכל לגבות כל הג' רביעי ח"נ מבעל הפרה דהא סוף סוף אינו גובה מבעל ולד רק רביע ח"נ. וכתב הקצה"ח דבר מושכל ליישב זה דהאי דינא של הרמ"ה לא שייכו כלל בשור תם דהא שותפי נינהו וא"כ הרי החצי הולד הוא של הניזק ואם מת אח"כ הולד הרי לניזק מת ג"כ וא"כ כי לא יוכל לגבות מן הולד כל הרביע נזק הרי הוא כאילו מת הולד או כיחש דלניזק הוה הפסידא ודינא של הרמ"ה לא נאמר רק היכא דלא משתלם מגופו דוקא והאריך בזה להשוות דעת הרמ"ה עם דעת הר"ר חזקיה יעוש"ה ודפח"ח

אולם באמת המעיין בדברי המחבר שם יראה מבואר ההיפוך שאחר שהביא דעת הר"ר חזקי' כ' וז"ל ולפ"ז שור שדחף בהמה לבור האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים אע"פ שהשור פטור אף מרביע שהרי אין דנין דיני קנסות אין בעל הבור משלם אותו בשבילו עכ"ל הרי מבואר דגם בשור תם הוה רק הדין כן לשיטת הר"ר חזקיה אבל לשיטת הרמ"ה גם בכה"ג הוה הדין דבעל הבור משלם כולו. והנה לכאורה י"ל בזה גם לסברת התוס' שכ' דע"כ לא קאמר ר"נ כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אלא דוקא היכא דאינו מגיע לו מחבירו כו' ג"כ י"ל דבזה"ז מיקרי דלא מגיע לו כלל מחבירו דהא אינו יכול לגבות כלל. מיהו באמת ז"א דהא באמת חייב לו ורק שאין הב"ד יכולין לדונו ולחייבו אבל תפיסה מהני א"כ מיקרי שפיר שחייב לו ופטור בעל הבור לשלם בעד חלקו של השור וי"ל בזה. וא"כ צרכינן לומר דהא דכ' המחבר לשיטת הר"ר חזקי' דבזה"ז דאין דנין דין קנסות אינו יכול לגבות כל הנזק מבעל הבור דהוא מכח דמיקרי חייב לו הואיל דמהני תפיסה ולתירוצו של הקצה"ח הנ"ל לשיטת הרמ"ה צרכינן לומר דבאמת הא דכ' המחבר לדינו דבזה"ז אינו יכול לגבות כל הנזק מבעל הבור גם הרמ"ה מודה בזה וכמש"ל. ועיין בש"כ (ס"ס שצ"ט) דמסיק דאפילו להרמ"ה ז"ל דסובר דלא מהני תפיסה בקנס עיי"ש היינו דוקא היכא דכבר הודה כו' יעו"ש אבל בזה"ז דליכא מומחין ולא חשיבי הודאה פשיטא דמהני תפיסה בקנס בכל ענין אם יש לו מיגו עיי"ש בש"כ שמשמע דגם דעת הרמ"ה ז"ל כן הוא וא"כ בנידון דידן דמיירי המחבר ג"כ בזה"ז ואם אינו יכול לגבות מבעל השור מ"מ אם הי' תופס לבעל השור הי' מהני תפיסה ומיקרי שפיר דיכול לגבות מבעל השור וא"כ אינו יכול לגבות מבעל הבור רק ג' חלקים וי"ל בכ"ז וקצרתי מעט. והשתא דאתית להכי נוכל ליישב בפשיטות קושית הקצה"ח מסוגיא דידן על הרמ"ה דנוכל לומר דע"כ לא קאמר הרמ"ה רק דוקא היכא דאין לאחד במה לשלם כגון שהיא עני או שברח אבל, היכא דמשכחת לה בשום אופן תשלומין בכה"ג נם ר"נ סובר דלא יוכל לגבות מהשני ואפילו היכא דלא יוכל לגבות, מהאחר רק ע"י תפיסה בכה"ג מיקרי איכא לאשתלומי ולא יוכל לגבות מהאחר וא"כ הכא בסוגיין דאם יתפוס מבעל הולד כל הולד יהני התפיסה א"כ תיקרי איכא לאשתלומי מבעל הולד ולא משתלם תו מבעל הפרה ודוק היטב כי קצרתי מעט

והנה לתירוצו של הקצה"ח הנ"ל לחלק בין תם למועד דבתם דשותפי נינהו ואם כיחש מזיק הוה פסידא דניזק וה"ה אם אינו יכול לגבות מכח מה דהוה ספק דילמא לא נגח הולד כלל ובתם נם הרמ"ה מודה מ"מ נלע"ד דאם הולד כולו אינו שוה כמו רביע נזק כגון שהח"נ הוא מנה והולד כולו אינו שוה רק עשרים דפשיטא דגובה מבעל הפרה שמונים ועשרה מן הולד ועשרה מפסיד דנהי דהוא תם הא בכה"ג מיקרי שפיר ליכא לאשתלומי מהאי ומשתלם מהאי. וכן מבואר ג"כ בנמוקי יוסף סו"פ המניח וז"ל אבל לענין שני שוורים תמים של איש אחד שהזיקו תרווייהו לא איפשטא אי יגבה מהי מינייהו דבעי אי לא ומספיקא לית לי' לאשתלומי אלא מתרווייהו רביע חק מזה ורביע נזק מזה ואי ליכא לאשתלומי כולי' רביע נזק מהאי משתלם שארא מהאיך כר' נתן דאמר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכן הלכה עכ"ל וא"כ ה"ה הכא דאפילו אם נימא דגם הולד נגח מ"מ אם אין הולד שוה כדי רביע נזק פשיטא דגובה מבעל הפרה מה שהח"נ הוא יותר מן שויו של הולד ומן הולד נוטל החצי והשאר מפסיד. והנה התוס' לקמן (בדף מ"ז ע"א) בד"ה מ"ט גופא הוא שכ' אך משמעתין יש להוכיח כי ליתא לפרה להשתלם משתלם מן הולד ואם לאו ירך אמו למה משתלם מולד חלקו וחלק הפרה אטו שני שוורים תמים שהזיקו אם נאבד אחד מהן מי הוה משלם חלקו וחלק חבירו עכ"ל ומבואר בתוס' דלא כשיטת הנ"י הנ"ל והיינו דהתוס' ס"ל כשיטת הר"ר חזקי' שהביא הטור והמחבר (בסי' ח"י סל"ז) ומ"ש התוס' כאן בד"ה גלית אדעתיך הוא לשיטתם דסוברים כשיטת הר"ר חזקי' הנ"ל והנ"י סובר כדעה הראשונה שם והוא שיטת הרמ"ה וא"כ א"ש כאן מה שכתבתי ליישב קושית הקצה"ח דלהרמ"ה יקשה קושית התוס' ולפי האמור ל"ק כלל וכמ"ש ודוק. ועיין לקמן בסוגיין [או"ז אוק"ד] מ"ש שם בשיטת התוס'

(ב) והנה ראיתי בספר מעשה חושב על מס' ב"ק (בדף נ"ג ע"א) בהאי פלוגתא דר"נ ורבנן כתב שם להסתפק לשיטת הטור בשם הר"ר חזקי' דר"נ לא קאמר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי רק היכא דהשני פטור מדינא לשלם אבל היכא דהשני מחויב לשלם ורק שאינו יכול לגבות ממנו כגון שהעני או ברח דאינו יכול לגבות כולו מן האחר אם השני מחויב לשלם מחמת ספק כגון דהוה איבעיא דלא איפשטא כגון בחופר בור תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה וחזר וסתם לאותו טפח וכדומה אם הבעל השור שדחף שור אחר לבור הואיל דשניהם של הבור פטורים אם יכול לגבות כולו מן בעל השור והאריך בזה ורצה לדייק מסוגיא דידן דאינו יכול לגבות כולו מן השני מדחזינן הכא דאינו יכול לגבות כל הרביע נזק מן הולד ואפ"ה לא גבה כולו מבעל הפרה וכמ"ש התוס' כאן בד"ה גלית אדעתך דאפילו לר"נ הדין כן והדר דחי לה לראי' זו דהא דידן גבי בעל הפרה ובעל הולד איירי דהספק לא הי' בשעת נגיחה רק אח"כ שכחו העדים להעיד בבירור שלא שמו אל לבם בשעת נגיחה על זה אבל בשעת מעשה הנגיחה לא היה ספק כלל א"כ אלו אחר הנגיחה ילדה חל על הולד מיד בשעת נגיחה חיוב חלק התשלומין ומה ששכחו העדים אח"כ אינו מביא חיוב על בעל הפרה משא"כ בנידון הנ"ל דמעולם לא היה חל על בעל הבור תשלומין א"כ מיד על בעל השור חל לשלם הכל מכח דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי והאריך בזה בפלפול נאה יעוש"ה בדבריו הנחמדים. ולענ"ד לולא דמסתפי הייתי אומר בזה דהנה לכאורה נוכל לומר דזה תליא בשני אוקימתות בגמ' שם בב"ק (דף נ"ג ע"א) דלישנא קמא שם דסובר דר"נ סובר דהאי כולי' הזיקא עביד והאי כולי' הזיקא עביד וא"כ בשני שורים של ראובן ושמעון שנגחו לשור של לוי הוי כאילו שור של ראובן נגחו כולו ונתחייב בכל התשלומין וכן שור של שמעון נתחייב בכל התשלומין וא"כ על כל אחד מהם חל החיוב תשלומין בכולו ורק שיכול לפטור את עצמו מהחצי התשלומין הואיל דנם חבירו היה שותף עמו וא"כ זה דוקא באם השני מתחייב בבירור בהחצי תשלומין אבל היכא דהוא ספק אם חבירו נתחייב בחצי התשלומין א"כ תו אין יכול זה לפטור את עצמו מכח מה דהוי ספק אם חבירו נתחייב דהא באמת הוא עשה כל הנזק וא"כ הרי הניזק אומר לו אתם בבירור עשית כל הנזק והרי נתחייבת בכל החיוב תשלומין והיאך אתה יכול לפטור את עצמך בספק זה שמא גם חבירו נתחייב ודומה זה קצת לכמו איני יודע אם